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Nada es para siempre
Derecho Civil, Derecho de Familia

“Nada es para siempre” para ello existe la Modificación de Medidas

Por María del Mar Tellols Velasco

Cuando nos preguntan nuestros clientes si las medidas definitivas de divorcio, separación, nulidad o paternofiliales, (ya sean pactadas de mutuo acuerdo en Convenio o impuestas por Sentencia) van a ser perpetuas en el tiempo, nuestra respuesta es siempre la misma: “No, si las circunstancias cambian”.

Precisamente en derecho de familia, los acontecimientos transcurren y las necesidades familiares varían con el simple paso del tiempo, puesto que la vida de todo el mundo evoluciona y se transforma constantemente y por ello, cabe la posibilidad legal de adaptar/modificar o incluso extinguir las medidas a las nuevas circunstancias.

Por una parte,  el Código Civil  regula en sus Art. 90.3 y 91 la posibilidad de interponer una Modificación de Medidas, y por otra, la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de regula el procedimiento en su Art. 775, el cual nos deriva al Art. 777 en caso de mutuo acuerdo y al Art. 770 en caso contencioso.

Para poder interponer y que prospere un procedimiento de Modificación de Medidas, se tienen que cumplir unos requisitos que el Tribunal Supremo en su Sentencia del 27 de junio de 2011 resume así:

1º.- Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio.

2º.- Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas.

3º.- Que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º.- Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Algunos ejemplos de circunstancias que pueden motivar una Modificación de medidas son:

– El aumento o disminución de la capacidad económica de los progenitores o las partes. Por ejemplo, porque el progenitor esté en Erte o en desempleo.

– La variación de las necesidades de los hijos menores de edad. Por ejemplo, porque hayan aumentado los gastos de colegio del menor, el cambio de colegio concertado a colegio privado o a la inversa, la necesidad de clases de repaso, etc.

– La convivencia de un tercero en el domicilio familiar. Por ejemplo una nueva pareja, o los hijos de otro matrimonio anterior.

– La existencia de un nuevo miembro del que la familia se tenga que hacer cargo. Por ejemplo, un nuevo hijo, o hacerse cargo de una abuela o de un nieto.

 Por último, matizar que el juzgado competente para resolver tal modificación será el mismo que conoció del Divorcio o medidas paternofiliales iniciales, y que las medidas que pueden ser objeto de modificación son:

 – La guarda y custodia de los hijos.

– El régimen de visitas.

– La pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios.

– La pensión compensatoria.

– La atribución del uso del domicilio familiar.

En conclusión, no hay que aferrarse a las medidas que se pactaron o fijaron en su día y considerarlas intocables o perpetuas, sino todo lo contrario, hay que hacer un ejercicio de reflexión y aceptar que la vida es una sucesión de ciclos, lo que afecta a muchas esferas de la vida personal, familiar, económica y laboral de un individuo y por tanto, conviene saber que estamos legitimados y amparados legalmente para poder modificar lo que en su día se consideró ajustado derecho y transformarlo o adaptarlo a las nueva realidad.

Mar Tellols

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

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Derecho Civil, Derecho Mercantil

Abono por el deudor moroso de 40 Euros por cada factura impagada

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, señala en su artículo 8 , lo siguiente:

“ Artículo 8. Indemnización por costes de cobro.

  1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.

Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.

  1. El deudor no estará obligado a pagar la indemnización establecida en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago.”

     El artículo citado, por lo tanto, establece que cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal, y además, tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada.

     Pues bien, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo del 2021, cuya ponente es la magistrada del Tribunal Supremo, Excelentísima Señora Dª. María del Pilar Teso Gamella, interpreta el citado artículo, de manera que el impago de cada factura, genera la obligación de abonar la suma de 40,00 euros por cada una de ellas, desechando la interpretación, de que el gasto de 40,00 euros fijos se refiera a los gastos de cobro por cada reclamación económica presentada para el pago de la deuda pendiente.

     De esta manera, y según el criterio de la Sala 4ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, la presentación de una factura, y su falta de pago en plazo, determina el pago automático de la cantidad de 40,00 euros, sin necesidad de la presentación posterior de la reclamación de la deuda principal e intereses en sede administrativa, ya que como señala la sentencia, “ello supone que ya ha tenido lugar, en el caso que examinamos, el presupuesto de hecho al que se anuda el pago de la cantidad fija de 40 euros, pues cada factura presentada no fue pagada en plazo, y va de suyo que tal circunstancia comporta unos inevitables costes internos para la empresa relativos a la gestión del impago de cada una de tales facturas, su estudio y sistematización, y respecto de las cuales se proceda posteriormente a la presentación de la correspondiente reclamación económica. Repárese que el derecho al pago de esa cantidad fija de 40 euros, es para «cubrir los costes internos relacionados con el cobro» como expresamente señala el considerando 20 de la Directiva 2011/7/UE. No para costes externos como la presentación de reclamaciones en vía administrativa”.

      Ahora bien, debemos de realizar las siguientes precisiones, ya que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, tiene por objeto combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio de los acreedores, en los plazos fijados de pago en las operaciones comerciales entre empresas, o entre empresas y la Administración, de manera que quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley, los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores.

     Por lo tanto , todo lo dicho a lo largo del presente, solo afecta a las relaciones comerciales entre empresas, entendidas éstas en el sentido de cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, y las relaciones entre las empresas y las Administraciones, quedando por lo tanto fuera las operaciones en las que intervengan los consumidores.

Balear Abogados

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Rentas pensión no contributiva
Derecho Administrativo, Derecho Tributario

Cómputo de rentas en pensiones no contributivas

Por María Nicolau i Lladó

Tras el breve parón por festivos, reanudamos el post semanal con buen sabor de boca:

  • Determinar el modo de calcular las rentas computables por la tenencia de bienes inmuebles para acreditar la carencia de rentas en pensiones no contributivas.

Hablando en plata, el supuesto que abordamos hoy es el de un beneficiario de una pensión no contributiva (siendo uno de sus requisitos la carencia de rentas o ingresos suficientes según el art. 363.1c) Ley de la Seguridad Social) que recibe por herencia un bien inmueble y qué por ello, también recibe acuerdo de extinción del derecho a la pensión por superar el límite de recursos.

En estos casos, la administración viene interpretando y aplicando como renta computable para determinar dicho límite: el valor del bien inmueble y santas pascuas.

No obstante, esa interpretación de la administración dista del propio tenor literal del articulo 363.5 de la Ley de la Seguridad Social:

Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta los rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Precisamente parece referir la norma, que lo que debe tenerse en cuenta es la renta que produce el bien, y no el valor del mismo.

El término jurídico “rendimiento” entendido como fruto o provecho que se obtiene de un bien es diferente del valor pecuniario del patrimonio que se posee, remitiéndose precisamente la norma citada a lo que establezca la regulación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Por ello, a modo de ejemplo, ese rendimiento efectivo sería el importe que se perciba en concepto de arrendamiento del bien inmueble (es decir, la renta que nos pague el arrendatario) y en caso de no existir dicho aprovechamiento o rendimiento, el valor que le determina la regulación del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas a los bienes inmuebles no arrendados es el 2% del valor catastral según el art. 85 de la Ley del IRPF.

Siendo éste el criterio que sigue el Tribunal Supremo, y nuestro Tribunal Superior de Justicia, y que sigue ignorando la administración.

  • Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 28 de septiembre de 2012, nº de recurso 3321/2011
  • Sentencia nº 467/2018 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Social, de 12 de noviembre de 2018

A la vista de los cortos plazos legales (15 días para formular alegaciones, 30 días para interponer reclamación previa y 30 días para presentar demanda) les recomendamos que contacten con un abogado para que les asesore en cada caso.

María Nicolau i Lladó

Colegiada 6524 ICAIB

marianicolau@icaib.org

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Paralización actividad comercial
Derecho Civil, Seguros

Reclamación a aseguradora por pérdida de beneficios o paralización de actividad comercial

Por Alfons Barceló Femenías

El pasado 3 de febrero de 2021, la Audiencia Provincial de Girona dictó una novedosa sentencia que revocaba la dictada por un juzgado de primera instancia en el sentido de entender que una pizzería tenía derecho a reclamar a su aseguradora los beneficios dejados de obtener por pérdida de actividad derivada de la pandemia del COVID, conforme a lo contratado en la póliza suscrita. La citada sentencia valoraba las coberturas de la citada póliza y concluía que, entre sus coberturas, constaba la de pérdida de beneficios/paralización de la actividad con una indemización diaria de 200 euros con un máximo de 30 días, lo que totalizaba 6000 euros de importe indemnizatorio.

A partir de esta sentencia, que se ha hecho viral y que ha sido noticia de portada en distintos medios informativos, cabe preguntarse si dicha sentencia supone un cambio radical en las sentencias dictadas hasta la fecha y valorar su aplicación práctica para otros supuestos y constatar si lo reflejado en la sentencia es definitivo para todos los supuestos o depende de cada póliza suscrita. Evidentemente, son muchos los negocios que se han visto obligados a cerrar a causa de la pandemia y es obvio que si dicha sentencia es seguida en próximas resoluciones de otros juzgados y tribunales, el escenario sería proclive para reclamar a las aseguradoras que cumplimentaran el criterio jurisprudencial indicado y que marca la resolución que estudiamos.

En la sentencia estudiada, la entidad aseguradora Segurcaixa, como hemos indicado, tenía una cobertura de “pérdida de beneficio” que indicaba que “el asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en condiciones particulares (que en este caso eran 30 días a 200 euros diarios) las pérdidas económicas que ocasione la paralización temporal total o parcial de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza…”.

En el condicionado general de la póliza no se contemplaba la posibilidad de paralización derivada de una resolución gobernativa a causa de una pandemia. Concretamente se indicaba que “no cubrimos las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier organismo o autoridad pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad del negocio”.

Sin embargo, como hemos indicado, dicha limitación o exclusión se encuentra en las condiciones generales y carece de aceptación específica por escrito, por lo que cabrá valorar si estamos ante una cláusula delimitadora de la póliza o limitativa, dado que, en el caso de que estemos ante la segunda opción, la misma podría resultar inválida si no se dan los requisitos que establece el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro para las cláusulas que limitan los derechos del asegurado y que son, básicamente, que deben constar destacadas en el cuerpo del contrato y específicamente aceptadas por escrito por parte del tomador del seguro.

Concluye la Audiencia de Girona que cabe considerar que esta cláusula es LIMITATIVA y al no constar la firma del asegurado en el condicionado general (algo que es muy habitual) nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión. Para que fuera válida deberían cumplirse los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (aparecer destacada en la póliza y específica aceptación por escrito de la limitación por parte del asegurado).

En definitiva, dicha sentencia es la primera pero está bien fundamentada y se basa en una sentencia en pleno del Tribunal Supremo (14 de julio de 2020) respecto a los requisitos para la validez de las cláusulas limitativas de derechos. Se nos hace difícil imaginar que la Audiencia Provincial de les Illes Balears, que es una de las pioneras respecto a la valoración de la importancia y trascendencia de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, tenga otro punto de vista respecto a estos casos, si bien cabe esperar a que se pronuncie.

Como hemos indicado, es una primera sentencia y está emitida por una Audiencia Provincial, por lo que no puede considerarse que sea un pronunciamiento definitivo de la Justicia. Sin embargo, considero que el criterio que establece es lógico y acorde a otras situaciones que se dan en otro tipo de pólizas (por ejemplo, cláusulas hipotecarias, seguro voluntario de automóvil, etcétera).
Por ello, y a fin de poder plantearse reclamar a la aseguradora propia por los perjuicios derivados de la pandemia de COVID, entiendo que cabrá cumplir los siguientes requisitos:

1.- Tener una póliza del negocio que dé cobertura a la pérdida de beneficios o cese de actividad temporal con una cobertura clara al respecto.
2.- No tener firmada específicamente la exclusión de cobertura por pandemia.
3.- Interponer la reclamación en un plazo máximo de dos años desde la pérdida de beneficios acreditada, plazo máximo fijado por la Ley de Contrato de Seguro.
4.- Ceñirse al importe asegurado en la cobertura, porque el mismo si que cabe considerarlo una cláusula delimitadora que no requiere firma ni aceptación específica. No puede reclamarse cualquier importe, sólo el que estaría asegurado en cualquier otro caso.

Si se cumplen estos requisitos, es probable que pueda estimarse una reclamación judicial conforme al criterio que se sigue en la sentencia estudiada, si bien cabrá valorar caso por caso y estudiar cada una de las pólizas para valorar sus coberturas y si cumplirían los requisitos que se fijan en la resolución analizada.

Alfons Barceló

Alfons Barceló Femenías

Colegiado 2880 ICAIB

alfonsbarcelo@balearabogados.com

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Derecho Civil

Rebus sic stantibus y pagos de alquiler

Por Pedro Munar Rosselló

No es noticia que el estado de alarma decretado por el Gobierno español el pasado 14 de marzo de 2020 (y prorrogado actualmente hasta el 9 de mayo de 2021) con motivo de la terrible aparición de la COVID-19 marcó un antes y un después en nuestro modo de vida.

Y toda trascendencia fáctica puede tener, obviamente, repercusión en el plano jurídico.

Este nuevo horizonte ha dejado a su vez a un mar de dudas legales, extendido a distintas jurisdicciones y muchos ámbitos del derecho: contratos y condiciones de trabajo, ERTEs, pagos de hipotecas, pensiones de alimentos de los hijos, aplicación de las medidas y ayudas por reducción de ingresos… y pago de alquiler.

La expresión latina “rebus sic stantibus”, en la que profundizaré un poco más adelante, se ha convertido en una de las más indagadas en los motores de búsqueda de internet, tanto por particulares y empresarios, como por profesionales.

Y, de mismo modo, se han multiplicado las consultas para evitar o reducir el impacto y coste que supone tener que seguir pagando el alquiler de inmuebles, dadas las circunstancias.

Y no es una pregunta que pueda resolverse de manera genérica.

La Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU 94) distingue principalmente en sus artículos 2 y 3, dos grandes categorías: los arrendamientos de viviendas y los de uso distinto de vivienda, comprendiendo estos últimos la regulación de los locales de negocio.

De entrada, las expectativas de pagar menos en arrendamientos de viviendas dependen de quien sea el arrendador, y tienen difícil acogida legal: la situación que vivimos no afecta al “disfrute” de una vivienda (casi sería más bien al contrario, se “disfruta” más que nunca), y no veo precepto que permita exonerar el pago, sino tan solo para mitigar los efectos y evitar lanzamientos. Por el contrario, sí es posible acogerse a medidas de condonación y aplazamiento de pagos cuando el arrendador es gran tenedor (propietario de más de 10 inmuebles).

Conclusión distinta merecen los contratos de arrendamiento de uso distinto (cuyo ejemplo más claro son los locales comerciales) y que se recogen a partir del Art. 29 de la LAU 94, sí existe una salida viable para que se rebaje o exonere incluso del pago de alquiler.

Si la alternativa amistosa de negociación con el arrendador (siempre recomendable) no llega a buen puerto, esa posible salida partirá de invocar en un proceso judicial la doctrina rebus sic stantibus (cuya traducción es “estando así las cosas”), que permite atemperar o modular los pactos alcanzados en otras circunstancias.

Debe hacerse por la de vía interposición de demanda de juicio ordinario, argumentado que en el caso concreto concurren razones de fuerza mayor, con las características concretas de imprevisible e inesperada, para pedir una modificación de las condiciones del contrato ante una situación de incumplimiento inminente por causas sobrevenidas.

Es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado, como es el caso de las recientes Sentencias de 15 de enero de 2019 y 5 de abril de 2019, descartando aplicar esta doctrina por la crisis económica que nos azotó hace pocos años, pero entiendo que en el caso de una grave pandemia el supuesto es distinto, porque es un riesgo extraordinario e imprevisible, que merece un trato excepcional.

Otro argumento de peso lo encontramos en el artículo 1.105 del Código Civil, que recoge supuestos de fuerza mayor y establece que “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos, fueran inevitables”, posibilidad por cierto también contemplada de manera análoga en derecho comparado, como en el Artículo 313 del Código Civil alemán (BGB), previsto específicamente en supuestos de perturbación de las bases de un contrato.

Hay que ir siempre caso a caso y ponderar las circunstancias: no es lo mismo un restaurante o un gimnasio (ahora mismo cerrados al público en Baleares por imperativo legal desde el 13 de enero de 2021) que un negocio donde se pueda “teletrabajar”, pues en el primer ejemplo es razonable una rebaja o exoneración pero en el segundo es más complicado si cabe cierta actividad.

A nivel jurisprudencial es pronto para aventurarse. Hasta donde conozco, la primera Sentencia (que no es firme) es la dictada es la de 8 enero de 2021, del Juzgado de 1ª Instancia 20 de Barcelona, la cual ha estimado en su totalidad la petición de moderación de renta efectuada por el arrendatario en un supuesto de arrendamiento de industria donde el arrendador era gran tenedor.

Concluyo aportando el dato que en nuestro despacho hemos interpuesto ya varias demandas sobre la materia en las que tenemos depositadas muchas esperanzas, pero todas ellas en trámite. Y a día de hoy no tengo conocimiento que se haya dictado ninguna sentencia en Baleares, por lo que tendremos que avanzar al 2021 para conocer cuál es el criterio de nuestros Juzgados y de la Audiencia Provincial, y esperar varios años más para llegar al Tribunal Supremo.

Pedro Munar

Pedro Munar Rosselló

Colegiado 4572 ICAIB

pedromunar@balearabogados.com

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Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Penal

Delito de abandono de familia por impago de las cuotas hipotecarias

Por María del Mar Tellols Velasco

En el presente artículo, vamos a abordar el problema del abandono de familia y particularmente, el delito de impago de cualquier tipo de prestación económica, previsto en el Art. 227.1 del Código Penal, (CP) y todo ello, en relación a la Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Penal, del 25 de junio de 2020.

Tradicionalmente se había entendido que por impago de prestaciones económicas, sólo se hacía referencia, al impago de las pensiones de alimentos y al impago de pensiones compensatorias, sin embargo, desde la citada Sentencia del TS, se incluye también el impago de las cuotas hipotecarias.

Para situarnos en este delito (Art. 227.1 CP) deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º. Debe existir una resolución judicial firme o convenio judicialmente aprobado, derivado de un proceso de familia(separación, divorcio, filiación, nulidad matrimonial, etc), que determine la obligación de abonar una prestación económica a favor de un cónyuge o de sus hijos.

2º. La deuda debe ser líquida, vencida y exigible.

3º. El impago de la prestación debe ser reiterado, durante 2 meses consecutivos o durante 4 meses no consecutivos.

4º. El impago debe ser doloso, es decir, la persona obligada al pago, debe incumplir, no por su precaria situación económica o falta de capacidad económica, sino porque pudiendo cumplir con el pago, no lo hace de manera voluntaria.

Por tanto, estamos ante un precepto penal, que sanciona el incumplimiento de una obligación civil.

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en la sentencia referida, es que si el pago de la cuota hipotecaria grava la vivienda familiar, donde los menores tienen establecida su residencia habitual, el impago de dichas cuotas supone indirectamente incumplir con la obligación que contempla el Art. 142 del Código civil (CC) que hace referencia a los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos, entre los que se encuentran la obligación de proporcionar todo lo necesario para su sustento y habitación.

Por tanto el TS entiende que el impago de dichas cuotas hipotecaria podría suponer la privación de la vivienda familiar, lo que a su vez significa la privación de hogar a los menores y consecuentemente, incumplir con parte de los alimentos a los que el obligado al pago tienen deber de proveer a sus hijos.

Mar Tellols

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

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