Como todos sabemos, cuando los hijos son menores de edad, no tienen capacidad jurídica para tomar ciertas decisiones y es cuando entra en juego la patria potestad que ejercen los padres sobres sus hijos, es decir, los primeros toman decisiones sobre los segundos.

Lo más habitual es que la patria potestad de un hijo se ejerza de manera conjunta entre ambos progenitores, con total independencia de como esté atribuida la guarda y custodia del mismo.

Precisamente a raíz de la pandemia, uno de los litigios que está surgiendo en cuanto al ejercicio de la patria potestad es la controvertida vacunación en menores de entre 5 y 16 años.

Así que cuando unos progenitores no se ponen de acuerdo en dicho aspecto, deben acudir, tal y como dispone el Art. 156 del CC, a la intervención judicial, interponiendo un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria regulado en el Art. 18, 85 y 86 de la Ley 15/2015 del 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.

En cuanto a la prueba que se está practicando en estos procesos está siendo habitual la exploración de los menores, y la prueba documental.

Respecto a la exploración de los menores, cabe decir que sólo está indicada para mayores de 12 años, y que evidentemente, no se podrá practicar en los menores de 5 a 11 años que ahora ya pueden ser vacunados en España.

Sobre la documentación, básicamente se están aportando prueba de carácter médico y científico como son:

Informes pediátrico del calendario de vacunación del menor.
Informes pediátrico sobre el estado de salud o enfermedad, alergias o contraindicaciones del menor.
Historial médico del menor.
Informes de la Agencia Europea del medicamento.
Estadísticas de riesgo de defunción e ingresos en UCI de menores de edad.
Informes médicos de efectos secundarios surgidos a raíz de la vacuna.

Cabe mencionar que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria sobre el ejercicio de la patria potestad el Juez no toma la decisión final, sino que el Juez atribuye al padre o a la madre la facultad de decidir, de forma que la decisión siempre la toma un progenitor. En el caso analizado, no será el Juez el que decida si vacunar o no contra el Covid-19 a un menor, sino que dará autorización a uno de los progenitores para que tome dicha decisión.

Con el paso de los meses, los Juzgados de primera Instancia de toda España se están pronunciando en ambos sentidos.

Dos Sentencias que han fallado a favor del progenitor que quería vacunar al menor son las dictadas por el Juzgado de Primera Instancia N°. 12 de Vigo, Auto 624/2021 de 15 Nov. 2021, Proc. 726/2021 y la del Juzgado de Primera Instancia N°. 51 de Barcelona, Auto 225/2021 de 28 Jul. 2021, Rec. 144/2021.

Resumidamente, dichas Sentencias tratan de ponderar caso por caso, los beneficios que supone la administración de la vacuna y los riesgos derivados de la misma, contrastados hasta la actualidad, es decir, se valora, si en el presente, tiene más beneficio vacunarse, o tiene más riesgo no vacunarse.

Por el contrario, también se han dictado Sentencias otorgando la facultad de decidir al progenitor que no quiere que se vacune al menor, como es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Icod de los Vinos (Tenerife) en 2021. En este Auto se apela al principio de prudencia, analizando el porcentaje y la peligrosidad del riesgo que puede suponer no vacunarse. También recuerda lo ocurrido en los años 60 con la Talidomida y reflexiona sobre lo poco acertadas que han sido algunas informaciones ofrecidas por los cauces oficiales y organismos públicos.

En conclusión, resulta de gran complejidad resolver dichas controversias porque al fin y al cabo, lo que pretende cada progenitor, con más o menos argumentos y razones, es proteger la salud de su hijo.

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

Derecho Administrativo, Derecho Tributario

A vueltas con la plusvalía

Por Pedro Munar Rosselló

Llevamos unas semanas de revuelo con el terremoto que ha supuesto que se dé a conocer que el Pleno del Tribunal Constitucional (TC) haya declarado que el tributo conocido como plusvalía (IIVTNU) no tiene amparo legal.

Esa Sentencia, filtrada sorprendentemente el pasado 26 de octubre, no estaba ayer (08/11/21) aún publicada en el BOE lo cual, como veremos, es una fecha clave, por más que incluso el pasado 3 de noviembre se conociera el texto íntegro a través del gabinete de prensa del TC.

De la lectura de la misma se desprende que prácticamente cada interviniente defendía una postura distinta: el Abogado de Estado sostenía la legalidad del tributo, el Fiscal que el recurso no tenía interés, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que promovía la cuestión pedía cómo proceder, y entre los propios 9 Magistrados del TC tampoco había consenso, pues 2 de ellos (Cándido Conde Pumpido y María Luisa Balaguer) votaron en contra, y el propio Presidente del Tribunal (Juan José González Rivas) efectuó un voto concurrente, lo que significa que no comparte el razonamiento pero sí la decisión final de sus compañeros.

En resumen, tras un arduo debate la mayoría se impuso por 6 votos a favor, 2 particulares y 1 concurrente.

El motivo: el método de cálculo tan objetivo y obligatorio de la plusvalía no tenía en cuenta la realidad del mercado inmobiliario y la crisis económica, y ello supone una vulneración del principio de capacidad económica del art 31 de la Constitución Española. Por ello, el TC anula y expulsa del ordenamiento jurídico varios preceptos del art 107 de la ley de haciendas locales (TRLHL).

Ahora bien, los problemas que desde el punto de vista estricto jurídico empiezan ahora no son fáciles de solventar, porque las sentencias del TC solo tienen efectos de cosa juzgada desde el día siguiente de su publicación en el BOE (esto es mañana). Y mañana entra en vigor un nuevo decreto ley aprobado hoy de urgencia, el RDL 26/2021, que consta de un solo artículo, 1 disposición transitoria y 3 finales, donde “adapta” el tributo corrigiendo aquello que el TC entiende inconstitucional.

Eso ha llevado a varios autores, entre ellos el Magistrado del Tribunal Supremo Rafael Fernández Valverde, a señalar que ese sentencia del TC no existe, porque no desplegaría efectos hasta mañana, y ese mismo día ya se aplicará la nueva regulación.

Las dudas que surgen a raíz de todo lo que he explicado son tremendas.

¿Es válido legislar a golpe de decreto ley? ¿Dónde está la urgente y extraordinaria necesidad? Particularmente yo no la veo, porque la tramitación del nuevo RDL 26/2021 requiere por imperativo legal (art 86 CE) de una urgencia que es más que dudosa, sobre todo porque el TC llevaba casi 4 años avisando que esto pasaría, como se vislumbra en las sentencias 59/17 y 126/19 del propio TC, y el gobierno solo se ha “puesto en marcha” cuando se ha confirmado la anulacion de lo que era ilegal.

Entonces… ¿llevamos años pagando un tributo ilegal y no podemos hacer nada? La repuesta a la primera pregunta es que en muchos casos sí (depende de la repercusión del impuesto y las circunstancias del caso) y que la segunda no está clara.

El devenir de los hechos nos abre ahora varias vías para reclamar, que van desde la impugnación de las liquidaciones (algo a lo que el TC cerraba la puerta pero que es defendible), y la de pedir responsabilidad patrimonial a la Administración, para lo cual hay 1 año a contar desde mañana.

Por ello, como siempre, la recomendación no puede ser otra que conviene consultar cada caso concreto y asesorarse con un abogado antes de tomar decisiones.

Pedro Munar Rosselló

Colegiado 4572 ICAIB

pedromunar@balearabogados.com

Derecho Civil, Derecho Penal, Seguros

¿Cuándo hay «derecho a atropellar»?

Por Pedro Munar Rosselló

Hoy expondré un caso curioso, que me ha llamado especialmente la atención porque viene de una consulta en nuestro despacho por parte de un conductor indignado, y que se ha repetido en poco tiempo. Obviamente ese “derecho al atropello” no existe ni cuando tenemos preferencia, como tampoco existe propiamente un “derecho a mentir” (otra duda recurrente). En el primer caso hablaremos solo de preferencia de paso y culpa exclusiva o concurrencia, y en el segundo de cuando la norma no obliga a quien declara a tener que decir la verdad (que no es lo mismo que poder mentir).

En realidad, el supuesto planteado por nuestro cliente era si un patinete eléctrico (también aplicable a bicis) puede cruzar por un paso de peatones, quien tendría preferencia y las consecuencias de un atropello en estas circunstancias. Y es verdad, sobre todo en caso de los ciclistas, que muchos entienden erróneamente que la carretera es suya por aquello de ir indefensos o ser más vulnerables, obviando que existe una norma que prohíbe tanto a bicicletas como patinetes eléctricos cruzar por un paso de cebra.

En concreto, los artículos 65 y 168 del reglamento general de circulación, que es posiblemente de los artículos más incumplidos en la práctica, por el que tanto la bici como el patinete se consideran vehículos de dos ruedas, estando obligado su conductor a bajarse y cruzar a pie el paso, con multas de hasta 200 € por infracción grave en caso de incumplimiento. La explicación es sencilla: cuando se cruza a velocidad superior de la que se iría a pie hay poco margen de reacción, que es lo que ocurre cuando lo hace un patinete que gira 90 grados como si nada, muchas veces con mirada desafiante.

Una vez aclarado este extremo, concluyo señalando que existe jurisprudencia en torno al tema, siendo una de las sentencias más recientes la emitida por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada (Sentencia 306/2020, de 4 de diciembre de 2020, Rec. 270/2020, ponente Juan Francisco Ruiz-Rico), en la que se responsabiliza al ciclista por cruzar indebida e inesperadamente un paso de cebra a gran velocidad, sin respetar la preferencia del automóvil y sin que la conductora del mismo tuviera posibilidad alguna de reacción. Se recalca además que el ciclista incumplía el reglamento municipal vigente (espejo y réplica a nivel local del reglamento general de circulación antes citado), ya que, según reza la sentencia, «el art. 39 de la Ordenanza de Circulación del Ayuntamiento de Motril establece que queda prohibida la circulación por las aceras y demás zonas peatonales montados en bicicleta». La Audiencia confirmó así la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Motril, quedando eximido el conductor de indemnizar los daños.

Pedro Munar Rosselló

Colegiado 4572 ICAIB

pedromunar@balearabogados.com

Derecho Administrativo

Las sanciones impuestas debido al estado de alarma

Por María Magdalena Vila Cánaves

Como bien se sabe, el pasado 14 de marzo 2020 se aprobó el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en virtud de lo cual se establecían una serie de conductas que debían adoptar los ciudadanos españoles para gestionar la crisis sanitaria en cuestión.

A lo largo del mencionado Real Decreto se enumeran toda una serie de limitaciones para la población, como la limitación de la libertad de circulación de las personas, así como la obligación de mantener la distancia de seguridad de dos metros, entre otras.

Ante dicha situación, fueron abundantes las sanciones que se impusieron a los ciudadanos que, por un motivo u otro no cumplían con dichas restricciones, por lo que, fueron sancionados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, la mayoría de ellas en base al artículo 7 del Decreto indicado.

Pues bien, ante la mencionada situación, cabe analizar más detenidamente la viabilidad de las sanciones por dicho concepto, y si se pueden o no recurrir ante la Administración Pública, para así, evitar abonar la multa que se nos ha impuesto.

Cabe indicar que existe diversa jurisprudencia que concluye que el hecho de no cumplir con las restricciones impuestas por el Real Decreto 463/2020 no constituye la comisión de infracción alguna pues no consta en dicha normativa ningún cuadro de infracciones y sanciones, sino que se remite a lo dispuesto en las leyes, extremo muy general y sin especificar. De ello se desprende que, de ser así, el régimen sancionador sería el mismo estando o no vigente el estado de alarma.

El hecho de que no exista un cuadro de infracciones y sanciones específico aparejado a dicho incumplimiento, provoca que no se nos puede sancionar, dado que iría en contra del principio de tipicidad. Principio básico del derecho sancionador derivado del art. 25.1 de la Constitución Española según el cual “no puede castigarse ninguna conducta que no figure claramente descrita en el correspondiente precepto penal, en este caso, en la norma sancionadora”.

Por ende, no es que solo no se considere una actuación constitutiva de una infracción de desobediencia, sino que, además, la jurisprudencia también insiste en que para poder prosperar dicha sanción se deben cumplir una serie de requisitos.

Por ello, para sancionar en base al artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Bilbao de 27 de octubre de 2020, así como, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Segovia de 14 de octubre de 2020, exigen los siguientes requisitos:

“1º- Realizar una conducta prohibida en el estado de alarma, enumeradas en el artículo 7 RD 463/ 2020;

2º- Requerimiento del agente de la policía local para que cumpla las previsiones del estado de alarma, en cuanto a la conducta que se aparta del Decreto porque se encuentra prohibido;

3º- Un incumplimiento de la orden de los agentes de la autoridad, que tiene que estar conectada con el requerimiento previo”.

Por tanto, concluyendo, según la jurisprudencia mayoritaria se establece que solo podrá sancionarse a los ciudadanos que incumplan las restricciones impuestas por la declaración del estado de alarma, entre otros aspectos, cuando se constate el incumplimiento de las restricciones impuestas por los agentes de la autoridad y tras ser avisado a cesar en el incumplimiento, continúe su conducta. Por lo que, es requisito indispensable haber avisado anteriormente a la interposición de la sanción.

Debido a la dificultad de interpretación de las normativas, y al ser cada caso concreto, es aconsejable que contacte con un abogado para que le pueda asesorar particularmente.

María Magdalena Vila Cánaves

Colegiada 6820 ICAIB

mmvilacanaves@icaib.org

Derecho Civil, Derecho de Familia

“Nada es para siempre” para ello existe la Modificación de Medidas

Por María del Mar Tellols Velasco

Cuando nos preguntan nuestros clientes si las medidas definitivas de divorcio, separación, nulidad o paternofiliales, (ya sean pactadas de mutuo acuerdo en Convenio o impuestas por Sentencia) van a ser perpetuas en el tiempo, nuestra respuesta es siempre la misma: “No, si las circunstancias cambian”.

Precisamente en derecho de familia, los acontecimientos transcurren y las necesidades familiares varían con el simple paso del tiempo, puesto que la vida de todo el mundo evoluciona y se transforma constantemente y por ello, cabe la posibilidad legal de adaptar/modificar o incluso extinguir las medidas a las nuevas circunstancias.

Por una parte, el Código Civil regula en sus Art. 90.3 y 91 la posibilidad de interponer una Modificación de Medidas, y por otra, la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de regula el procedimiento en su Art. 775, el cual nos deriva al Art. 777 en caso de mutuo acuerdo y al Art. 770 en caso contencioso.

Para poder interponer y que prospere un procedimiento de Modificación de Medidas, se tienen que cumplir unos requisitos que el Tribunal Supremo en su Sentencia del 27 de junio de 2011 resume así:

1º.- Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio.

2º.- Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas.

3º.- Que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º.- Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Algunos ejemplos de circunstancias que pueden motivar una Modificación de medidas son:

– El aumento o disminución de la capacidad económica de los progenitores o las partes. Por ejemplo, porque el progenitor esté en Erte o en desempleo.

– La variación de las necesidades de los hijos menores de edad. Por ejemplo, porque hayan aumentado los gastos de colegio del menor, el cambio de colegio concertado a colegio privado o a la inversa, la necesidad de clases de repaso, etc.

– La convivencia de un tercero en el domicilio familiar. Por ejemplo una nueva pareja, o los hijos de otro matrimonio anterior.

– La existencia de un nuevo miembro del que la familia se tenga que hacer cargo. Por ejemplo, un nuevo hijo, o hacerse cargo de una abuela o de un nieto.

Por último, matizar que el juzgado competente para resolver tal modificación será el mismo que conoció del Divorcio o medidas paternofiliales iniciales, y que las medidas que pueden ser objeto de modificación son:

– La guarda y custodia de los hijos.

– El régimen de visitas.

– La pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios.

– La pensión compensatoria.

– La atribución del uso del domicilio familiar.

En conclusión, no hay que aferrarse a las medidas que se pactaron o fijaron en su día y considerarlas intocables o perpetuas, sino todo lo contrario, hay que hacer un ejercicio de reflexión y aceptar que la vida es una sucesión de ciclos, lo que afecta a muchas esferas de la vida personal, familiar, económica y laboral de un individuo y por tanto, conviene saber que estamos legitimados y amparados legalmente para poder modificar lo que en su día se consideró ajustado derecho y transformarlo o adaptarlo a las nueva realidad.

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

Derecho Civil, Derecho Mercantil

Abono por el deudor moroso de 40 Euros por cada factura impagada

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, señala en su artículo 8 , lo siguiente:

“ Artículo 8. Indemnización por costes de cobro.

Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.

Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.

El deudor no estará obligado a pagar la indemnización establecida en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago.”

El artículo citado, por lo tanto, establece que cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal, y además, tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada.

Pues bien, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo del 2021, cuya ponente es la magistrada del Tribunal Supremo, Excelentísima Señora Dª. María del Pilar Teso Gamella, interpreta el citado artículo, de manera que el impago de cada factura, genera la obligación de abonar la suma de 40,00 euros por cada una de ellas, desechando la interpretación, de que el gasto de 40,00 euros fijos se refiera a los gastos de cobro por cada reclamación económica presentada para el pago de la deuda pendiente.

De esta manera, y según el criterio de la Sala 4ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, la presentación de una factura, y su falta de pago en plazo, determina el pago automático de la cantidad de 40,00 euros, sin necesidad de la presentación posterior de la reclamación de la deuda principal e intereses en sede administrativa, ya que como señala la sentencia, “ello supone que ya ha tenido lugar, en el caso que examinamos, el presupuesto de hecho al que se anuda el pago de la cantidad fija de 40 euros, pues cada factura presentada no fue pagada en plazo, y va de suyo que tal circunstancia comporta unos inevitables costes internos para la empresa relativos a la gestión del impago de cada una de tales facturas, su estudio y sistematización, y respecto de las cuales se proceda posteriormente a la presentación de la correspondiente reclamación económica. Repárese que el derecho al pago de esa cantidad fija de 40 euros, es para «cubrir los costes internos relacionados con el cobro» como expresamente señala el considerando 20 de la Directiva 2011/7/UE. No para costes externos como la presentación de reclamaciones en vía administrativa”.

Ahora bien, debemos de realizar las siguientes precisiones, ya que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, tiene por objeto combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio de los acreedores, en los plazos fijados de pago en las operaciones comerciales entre empresas, o entre empresas y la Administración, de manera que quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley, los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores.

Por lo tanto , todo lo dicho a lo largo del presente, solo afecta a las relaciones comerciales entre empresas, entendidas éstas en el sentido de cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, y las relaciones entre las empresas y las Administraciones, quedando por lo tanto fuera las operaciones en las que intervengan los consumidores.

Balear Abogados

Derecho Constitucional

COVID y derechos fundamentales

Por Alfons Barceló Femenías

El Derecho fundamental a la involabilidad domiciliaria viene recogido en el artículo 18.2 de la Constitución española que establece que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

El Código Penal, a su vez, tipifica el delito de allanamiento de morada (artículo 202 ) indicando que el particular que, sin habitar en ella, entrara en morada ajena o se mantuviera en la misma contra la voluntad de su morador será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y, a mayor abundancia, especifica que en el caso de que quien lo efectúe sea una autoridad o funcionario público, será castigado con la citada pena en su mitad superior y, además, con una inhabilitación absoluta de 6 a 12 años .

Viene esto al caso porque se han producido entradas a la fuerza en viviendas donde se estaban llevando a cabo fiestas prohibidas durante la pandemia , en las que la Policía ha llegado a tumbar la puerta de los pisos sin orden judicial alguna , al modo de una mega operación por narcotráfico, y en un claro exceso de funciones, cuando en su interior se estaba cometiendo, sin duda, una infracción administrativa pero en ningún caso se estaba cometiendo ningún delito ni existía ninguna presunción del mismo desde el exterior, ya que la celebración de una fiesta en tiempos de pandemia no está castigada penalmente.

Más impresentables desde un punto de vista jurídico han sido las justificaciones de dichas conductas por parte del Ministerio del Interior que, no cabe olvidar, dirige un Juez en excedencia, a quien cabe suponerle amplios conocimientos jurídicos. Por un lado que al ordenar los funcionarios abrir la puerta , los moradores se negaron a ello, por lo que tuvieron que derribarla al encontrarse ante un delito flagrante de desobediencia y así lo argumentaron en uno de los atestados. Podemos reducir esto al absurdo de que, si esto fuera así, la inviolabilidad domiciliaria no existiría porque si uno se niega a dejar entrar a la Policía cuando viene sin orden judicial está cometiendo un delito , por lo que ésta puede entrar siempre. Y, aún más imaginativa fue la excusa de que al ser pisos turísticos, en alguno de los casos, no constituían morada o domicilio y que , por tanto, no hay inviolabilidad, cuando la jurisprudencia es amplia en la consideración de domicilio, al considerar como tal desde una tienda de campaña (TS 1448/2005), embarcación (TS 513/2014), habitación de hotel (TC 10/2002), autocaravana (TS 1165/2009) o incluso camarotes de barco o rebotica de una farmacia (TS 576/2002). Todos sabemos lo que cuesta recuperar un piso ocupado..¿Cómo no va a ser domicilio un piso por tener licencia turística?

Obviamente , en el caso que nos ocupa se estaba produciendo un ilícito administrativo sancionable y que incluso podría serlo en su calificación de grave, pero la única opción que tenía la Policía para castigar dichas conductas era esperar a que salieran los asistentes a la fiesta y sancionarles en el exterior tras identificarlos.

Desde mi punto de vista es de una gravedad incuestionable el hecho de que la policía de un estado democrático entre sin autorización judicial en lugares donde se cometen, como máximo, infracciones administrativas y que esta conducta policial se considere normal y se avale por las autoridades o se jalee por los ciudadanos, cuando incluso puede ser delictiva y gravemente penada, como hemos visto antes. Posiblemente la fuerza pública no tenga los instrumentos adecuados para reprimir estas conductas, muy peligrosas y totalmente reprobables y sancionables, pero no puede hacer uso de herramientas ilegales para castigarlas. Históricamente es habitual que en tiempo de crisis, como el que vivimos actualmente, se produzca un retroceso en Derechos y libertades de los ciudadanos. Avalar y aplaudir acciones policiales sin control judicial es una anomalía democrática y convierte derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos y asumidos ampliamente por los Tribunales, en una mera cuestión de opinión, lo que nos lleva a un retroceso social incuestionable.

Alfons Barceló Femenías

Colegiado 2880 ICAIB

alfonsbarcelo@balearabogados.com

Derecho Administrativo, Derecho Tributario

Cómputo de rentas en pensiones no contributivas

Por María Nicolau i Lladó

Tras el breve parón por festivos, reanudamos el post semanal con buen sabor de boca:

Determinar el modo de calcular las rentas computables por la tenencia de bienes inmuebles para acreditar la carencia de rentas en pensiones no contributivas.

Hablando en plata, el supuesto que abordamos hoy es el de un beneficiario de una pensión no contributiva (siendo uno de sus requisitos la carencia de rentas o ingresos suficientes según el art. 363.1c) Ley de la Seguridad Social) que recibe por herencia un bien inmueble y qué por ello, también recibe acuerdo de extinción del derecho a la pensión por superar el límite de recursos.

En estos casos, la administración viene interpretando y aplicando como renta computable para determinar dicho límite: el valor del bien inmueble y santas pascuas.

No obstante, esa interpretación de la administración dista del propio tenor literal del articulo 363.5 de la Ley de la Seguridad Social:

Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta los rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Precisamente parece referir la norma, que lo que debe tenerse en cuenta es la renta que produce el bien, y no el valor del mismo.

El término jurídico “rendimiento” entendido como fruto o provecho que se obtiene de un bien es diferente del valor pecuniario del patrimonio que se posee, remitiéndose precisamente la norma citada a lo que establezca la regulación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Por ello, a modo de ejemplo, ese rendimiento efectivo sería el importe que se perciba en concepto de arrendamiento del bien inmueble (es decir, la renta que nos pague el arrendatario) y en caso de no existir dicho aprovechamiento o rendimiento, el valor que le determina la regulación del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas a los bienes inmuebles no arrendados es el 2% del valor catastral según el art. 85 de la Ley del IRPF.

Siendo éste el criterio que sigue el Tribunal Supremo, y nuestro Tribunal Superior de Justicia, y que sigue ignorando la administración.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 28 de septiembre de 2012, nº de recurso 3321/2011

Sentencia nº 467/2018 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Social, de 12 de noviembre de 2018

A la vista de los cortos plazos legales (15 días para formular alegaciones, 30 días para interponer reclamación previa y 30 días para presentar demanda) les recomendamos que contacten con un abogado para que les asesore en cada caso.

María Nicolau i Lladó

Colegiada 6524 ICAIB

marianicolau@icaib.org

Derecho Civil, Seguros

Reclamación a aseguradora por pérdida de beneficios o paralización de actividad comercial

Por Alfons Barceló Femenías

El pasado 3 de febrero de 2021, la Audiencia Provincial de Girona dictó una novedosa sentencia que revocaba la dictada por un juzgado de primera instancia en el sentido de entender que una pizzería tenía derecho a reclamar a su aseguradora los beneficios dejados de obtener por pérdida de actividad derivada de la pandemia del COVID, conforme a lo contratado en la póliza suscrita. La citada sentencia valoraba las coberturas de la citada póliza y concluía que, entre sus coberturas, constaba la de pérdida de beneficios/paralización de la actividad con una indemización diaria de 200 euros con un máximo de 30 días, lo que totalizaba 6000 euros de importe indemnizatorio.

A partir de esta sentencia, que se ha hecho viral y que ha sido noticia de portada en distintos medios informativos, cabe preguntarse si dicha sentencia supone un cambio radical en las sentencias dictadas hasta la fecha y valorar su aplicación práctica para otros supuestos y constatar si lo reflejado en la sentencia es definitivo para todos los supuestos o depende de cada póliza suscrita. Evidentemente, son muchos los negocios que se han visto obligados a cerrar a causa de la pandemia y es obvio que si dicha sentencia es seguida en próximas resoluciones de otros juzgados y tribunales, el escenario sería proclive para reclamar a las aseguradoras que cumplimentaran el criterio jurisprudencial indicado y que marca la resolución que estudiamos.

En la sentencia estudiada, la entidad aseguradora Segurcaixa, como hemos indicado, tenía una cobertura de “pérdida de beneficio” que indicaba que “el asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en condiciones particulares (que en este caso eran 30 días a 200 euros diarios) las pérdidas económicas que ocasione la paralización temporal total o parcial de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza…”.

En el condicionado general de la póliza no se contemplaba la posibilidad de paralización derivada de una resolución gobernativa a causa de una pandemia. Concretamente se indicaba que “no cubrimos las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier organismo o autoridad pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad del negocio”.

Sin embargo, como hemos indicado, dicha limitación o exclusión se encuentra en las condiciones generales y carece de aceptación específica por escrito, por lo que cabrá valorar si estamos ante una cláusula delimitadora de la póliza o limitativa, dado que, en el caso de que estemos ante la segunda opción, la misma podría resultar inválida si no se dan los requisitos que establece el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro para las cláusulas que limitan los derechos del asegurado y que son, básicamente, que deben constar destacadas en el cuerpo del contrato y específicamente aceptadas por escrito por parte del tomador del seguro.

Concluye la Audiencia de Girona que cabe considerar que esta cláusula es LIMITATIVA y al no constar la firma del asegurado en el condicionado general (algo que es muy habitual) nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión. Para que fuera válida deberían cumplirse los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (aparecer destacada en la póliza y específica aceptación por escrito de la limitación por parte del asegurado).

En definitiva, dicha sentencia es la primera pero está bien fundamentada y se basa en una sentencia en pleno del Tribunal Supremo (14 de julio de 2020) respecto a los requisitos para la validez de las cláusulas limitativas de derechos. Se nos hace difícil imaginar que la Audiencia Provincial de les Illes Balears, que es una de las pioneras respecto a la valoración de la importancia y trascendencia de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, tenga otro punto de vista respecto a estos casos, si bien cabe esperar a que se pronuncie.

Como hemos indicado, es una primera sentencia y está emitida por una Audiencia Provincial, por lo que no puede considerarse que sea un pronunciamiento definitivo de la Justicia. Sin embargo, considero que el criterio que establece es lógico y acorde a otras situaciones que se dan en otro tipo de pólizas (por ejemplo, cláusulas hipotecarias, seguro voluntario de automóvil, etcétera).
Por ello, y a fin de poder plantearse reclamar a la aseguradora propia por los perjuicios derivados de la pandemia de COVID, entiendo que cabrá cumplir los siguientes requisitos:

1.- Tener una póliza del negocio que dé cobertura a la pérdida de beneficios o cese de actividad temporal con una cobertura clara al respecto.
2.- No tener firmada específicamente la exclusión de cobertura por pandemia.
3.- Interponer la reclamación en un plazo máximo de dos años desde la pérdida de beneficios acreditada, plazo máximo fijado por la Ley de Contrato de Seguro.
4.- Ceñirse al importe asegurado en la cobertura, porque el mismo si que cabe considerarlo una cláusula delimitadora que no requiere firma ni aceptación específica. No puede reclamarse cualquier importe, sólo el que estaría asegurado en cualquier otro caso.

Si se cumplen estos requisitos, es probable que pueda estimarse una reclamación judicial conforme al criterio que se sigue en la sentencia estudiada, si bien cabrá valorar caso por caso y estudiar cada una de las pólizas para valorar sus coberturas y si cumplirían los requisitos que se fijan en la resolución analizada.

Alfons Barceló Femenías

Colegiado 2880 ICAIB

alfonsbarcelo@balearabogados.com

Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Penal

Delito de abandono de familia por impago de las cuotas hipotecarias

Por María del Mar Tellols Velasco

En el presente artículo, vamos a abordar el problema del abandono de familia y particularmente, el delito de impago de cualquier tipo de prestación económica, previsto en el Art. 227.1 del Código Penal, (CP) y todo ello, en relación a la Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Penal, del 25 de junio de 2020.

Tradicionalmente se había entendido que por impago de prestaciones económicas, sólo se hacía referencia, al impago de las pensiones de alimentos y al impago de pensiones compensatorias, sin embargo, desde la citada Sentencia del TS, se incluye también el impago de las cuotas hipotecarias.

Para situarnos en este delito (Art. 227.1 CP) deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º. Debe existir una resolución judicial firme o convenio judicialmente aprobado, derivado de un proceso de familia(separación, divorcio, filiación, nulidad matrimonial, etc), que determine la obligación de abonar una prestación económica a favor de un cónyuge o de sus hijos.

2º. La deuda debe ser líquida, vencida y exigible.

3º. El impago de la prestación debe ser reiterado, durante 2 meses consecutivos o durante 4 meses no consecutivos.

4º. El impago debe ser doloso, es decir, la persona obligada al pago, debe incumplir, no por su precaria situación económica o falta de capacidad económica, sino porque pudiendo cumplir con el pago, no lo hace de manera voluntaria.

Por tanto, estamos ante un precepto penal, que sanciona el incumplimiento de una obligación civil.

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en la sentencia referida, es que si el pago de la cuota hipotecaria grava la vivienda familiar, donde los menores tienen establecida su residencia habitual, el impago de dichas cuotas supone indirectamente incumplir con la obligación que contempla el Art. 142 del Código civil (CC) que hace referencia a los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos, entre los que se encuentran la obligación de proporcionar todo lo necesario para su sustento y habitación.

Por tanto el TS entiende que el impago de dichas cuotas hipotecaria podría suponer la privación de la vivienda familiar, lo que a su vez significa la privación de hogar a los menores y consecuentemente, incumplir con parte de los alimentos a los que el obligado al pago tienen deber de proveer a sus hijos.

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

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