Como todos sabemos, cuando los hijos son menores de edad, no tienen capacidad jurídica para tomar ciertas decisiones y es cuando entra en juego la patria potestad que ejercen los padres sobres sus hijos, es decir, los primeros toman decisiones sobre los segundos.

Lo más habitual es que la patria potestad de un hijo se ejerza de manera conjunta entre ambos progenitores, con total independencia de como esté atribuida la guarda y custodia del mismo.

Precisamente a raíz de la pandemia, uno de los litigios que está surgiendo en cuanto al ejercicio de la patria potestad es la controvertida vacunación en menores de entre 5 y 16 años.

Así que cuando unos progenitores no se ponen de acuerdo en dicho aspecto, deben acudir, tal y como dispone el Art. 156 del CC, a la intervención judicial, interponiendo un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria regulado en el Art. 18, 85 y 86 de la Ley 15/2015 del 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.

En cuanto a la prueba que se está practicando en estos procesos está siendo habitual la exploración de los menores, y la prueba documental.

Respecto a la exploración de los menores, cabe decir que sólo está indicada para mayores de 12 años, y que evidentemente, no se podrá practicar en los menores de 5 a 11 años que ahora ya pueden ser vacunados en España.

Sobre la documentación, básicamente se están aportando prueba de carácter médico y científico como son:

Informes pediátrico del calendario de vacunación del menor.
Informes pediátrico sobre el estado de salud o enfermedad, alergias o contraindicaciones del menor.
Historial médico del menor.
Informes de la Agencia Europea del medicamento.
Estadísticas de riesgo de defunción e ingresos en UCI de menores de edad.
Informes médicos de efectos secundarios surgidos a raíz de la vacuna.

Cabe mencionar que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria sobre el ejercicio de la patria potestad el Juez no toma la decisión final, sino que el Juez atribuye al padre o a la madre la facultad de decidir, de forma que la decisión siempre la toma un progenitor. En el caso analizado, no será el Juez el que decida si vacunar o no contra el Covid-19 a un menor, sino que dará autorización a uno de los progenitores para que tome dicha decisión.

Con el paso de los meses, los Juzgados de primera Instancia de toda España se están pronunciando en ambos sentidos.

Dos Sentencias que han fallado a favor del progenitor que quería vacunar al menor son las dictadas por el Juzgado de Primera Instancia N°. 12 de Vigo, Auto 624/2021 de 15 Nov. 2021, Proc. 726/2021 y la del Juzgado de Primera Instancia N°. 51 de Barcelona, Auto 225/2021 de 28 Jul. 2021, Rec. 144/2021.

Resumidamente, dichas Sentencias tratan de ponderar caso por caso, los beneficios que supone la administración de la vacuna y los riesgos derivados de la misma, contrastados hasta la actualidad, es decir, se valora, si en el presente, tiene más beneficio vacunarse, o tiene más riesgo no vacunarse.

Por el contrario, también se han dictado Sentencias otorgando la facultad de decidir al progenitor que no quiere que se vacune al menor, como es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Icod de los Vinos (Tenerife) en 2021. En este Auto se apela al principio de prudencia, analizando el porcentaje y la peligrosidad del riesgo que puede suponer no vacunarse. También recuerda lo ocurrido en los años 60 con la Talidomida y reflexiona sobre lo poco acertadas que han sido algunas informaciones ofrecidas por los cauces oficiales y organismos públicos.

En conclusión, resulta de gran complejidad resolver dichas controversias porque al fin y al cabo, lo que pretende cada progenitor, con más o menos argumentos y razones, es proteger la salud de su hijo.

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

Derecho Civil

Los morosos en las Comunidades de Propietarios

Por María Magdalena Vila Cánaves

No cabe duda que siempre ha habido y sigue habiendo ciertos propietarios de inmuebles que están en una comunidad de Propietarios, y que, lamentablemente, no cumplen con sus obligaciones de contribuir con las cuotas, gastos y derramas que les corresponden.

Por ende, debido a la precaria situación económica que ha sufrido la mayor parte del país, y que ha sido originada por la pandemia del COVID-19, la morosidad en las comunidades de propietarios ha aumentado con creces.

El hecho de que existan propietarios morosos conlleva un evidente perjuicio para la comunidad. Perjuicio que afecta a cada uno de los propietarios que la constituyen y que sí que cumplen con sus responsabilidades, los cuales, de alguna u otra manera tienen que soportar el incumplimiento de los demás.

Por suerte, la propia Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal, otorga una herramienta jurídica bastante útil a la hora de reclamar a los propietarios morosos sus deudas con la comunidad, las cuales constituyen cantidades liquidas, vencidas y exigibles y son susceptibles de reclamación al mismo.

Estamos hablando de un procedimiento monitorio, pues la mencionada Ley, da la posibilidad de que en estos casos de morosidad se pueda interponer acciones judiciales a través de un proceso monitorio.

Sin embargo, para poder acceder a esta vía, que a priori es más sencilla y rápida que cualquier otro proceso judicial, es necesario que se cumplan ciertos requisitos. No estamos hablando de requisitos extremadamente complicados, sino más bien, requisitos de procedibilidad, pues se trata de condiciones para que se admita la demanda de monitorio y de esta manera llegar al buen fin que se pretende.

Cabe indicar, que en el supuesto de que existan dos o más copropietarios del inmueble en situación de morosidad, la propia Ley otorga la posibilidad de reclamar a todos o solo a uno de los cotitulares registrales, extremo a elección de la comunidad.

A mayor abundamiento, también se le podrán reclamar al propietario morosos los gastos ocasionados, así como los honorarios de los servicios profesionales de abogado y procurador, tanto si el propietario moroso atiende al requerimiento de pago como si no comparece ante el tribunal.

Sin embargo, son numerosos los requisitos de procedibilidad existentes, con lo cual, para evitar una inadmisión de la demanda, es recomendable que si su comunidad está interesada en iniciar acciones contra cualquier propietario moroso se ponga en contacto con un abogado para que le pueda asesorar en su caso particular.

María Magdalena Vila Cánaves

Colegiada 6820 ICAIB

mmvilacanaves@icaib.org

Derecho Penal

Agresión en el metro

Por Pere Pons Fons

La brutal agresión sufrida por un ciudadano, sanitario de profesión, en el metro de Madrid, por la impresión que nos ha dejado a todos los ciudadanos el haber visionado tan inexplicable explosión de violencia, nos obliga a realizar una breve reflexión sobre la respuesta penal ante tales sucesos.

Si antaño prevalecía el criterio de la “auctoritas” romana, entendida como un poder que, si bien no era vinculante, socialmente estaba reconocido, ahora lo que impera –al menos en algunos individuos- es la arbitrariedad de la fuerza bruta que ahorra el esfuerzo de pensar un argumento o una justificación que su mente sería incapaz de estructurar.

Produce desasosiego la frecuencia con que tales graves hechos se producen en transportes públicos y sus instalaciones, cuando lo ecológicamente recomendable, lo inexcusablemente sostenible, nos obliga a potenciar tales infraestructuras. Y también lo produce la rabia explosiva que las profesiones de la sanidad provoca a determinados individuos.

Está surgiendo el temor a encontrar en el tren, bus o estación un ser antisocial que, no sólo no va a respetar ninguna norma sanitaria –pudiendo contagiar una grave enfermedad- sino que, si le apetece, agredirá gravemente a cualquier ciudadano porque a él nadie le tose siquiera.

Desde estas humildes letras quiero manifestar mi más sentida solidaridad con el sanitario agredido a quien deseo una pronta recuperación. A él le estoy agradecido por su acto responsable, con conocimiento de causa, de advertir a un sujeto antisocial del peligro propio y ajeno de su actitud.

Me alegro de la rápida detención del supuesto agresor, para quien espero una dura condena por el delito de lesiones cometido, cuya penalidad dependerá de la gravedad final de las lesiones. Pero precisamente por este motivo, por no saberse aún el alcance de los destrozos que ha ocasionado es por lo que mi reflexión sólo puede versar sobre las medidas cautelares que nuestro derecho penal regula y permite.

Entiendo que por la frecuencia de las agresiones a sanitarios, por la violencia gratuita y exagerada que cada vez es más frecuente y por la inseguridad que provoca en lugares públicos este tipo de delitos (transportes, calles, lugares de esparcimiento…) la respuesta judicial ha de dejar patente, desde el primer momento, que prima la seguridad y la tranquilidad del resto de la sociedad, de la mayor parte de los ciudadanos que sostienen, con su trabajo y dedicación la “rex pública” de la que se aprovechan los individuos antisociales que se rigen por sus propias normas, o por ninguna.

Acudiendo a lo que regula el actual artículo 503 LECrim, la prisión provisional del presunto autor de la salvajada del metro será difícil de mantener por mucho tiempo. La pena previsible ciertamente puede superar la privación de libertad de dos años, dependiendo del resultado lesivo que finalmente se produzca –un requisito que se cumple-; el vídeo aparecido en las redes y las investigaciones policiales hacen creer que el detenido es el autor de los hechos –otro requisito que se cumple-; pero no parece probable que pueda alterar, ocultar o destruir pruebas relevantes para el enjuiciamiento de los hechos; ni tampoco que pueda sustraerse a la acción de la Justicia dados los pocos recursos que se le presumen, ni que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima. Tampoco creo que pueda fundamentarse en la evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos, por la dificultad de aplicación de este requisito (en el fondo es más un prejuicio que un elemento objetivo que pueda ser valorado).

Si las normas deben ajustarse a las necesidades sociales de cada momento, hechos como el que motiva esta breve reflexión llevan a preguntarse si la redacción del artículo 503 LECrim vigente hasta el año 2003 no sería más adecuada para una situación de pandemia sanitaria con sujetos sin control que practican una violencia exagerada e inmotivada, puesto que aquella normativa permitía la prisión provisional cuando los hechos produjeran alarma social.

Soy consciente de la amplitud e inseguridad del concepto “alarma social” y entiendo las razones que llevaron a su desaparición en su día, pero las circunstancias no son ahora las mismas y las actitudes en ascenso quizás recomiendan plantearse de nuevo la necesidad de proteger a los ciudadanos. La rehabilitación social, por más que deseable, no siempre es posible. Las teorías de la inocuidad y de la prevención general no pueden olvidarse por completo. Y la prisión provisional, por su inmediatez, puede otorgar esa protección.

Pere Pons Fons

Colegiado 1379 ICAIB

perepons@balearabogados.com

Derecho Administrativo

Las sanciones impuestas debido al estado de alarma

Por María Magdalena Vila Cánaves

Como bien se sabe, el pasado 14 de marzo 2020 se aprobó el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en virtud de lo cual se establecían una serie de conductas que debían adoptar los ciudadanos españoles para gestionar la crisis sanitaria en cuestión.

A lo largo del mencionado Real Decreto se enumeran toda una serie de limitaciones para la población, como la limitación de la libertad de circulación de las personas, así como la obligación de mantener la distancia de seguridad de dos metros, entre otras.

Ante dicha situación, fueron abundantes las sanciones que se impusieron a los ciudadanos que, por un motivo u otro no cumplían con dichas restricciones, por lo que, fueron sancionados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, la mayoría de ellas en base al artículo 7 del Decreto indicado.

Pues bien, ante la mencionada situación, cabe analizar más detenidamente la viabilidad de las sanciones por dicho concepto, y si se pueden o no recurrir ante la Administración Pública, para así, evitar abonar la multa que se nos ha impuesto.

Cabe indicar que existe diversa jurisprudencia que concluye que el hecho de no cumplir con las restricciones impuestas por el Real Decreto 463/2020 no constituye la comisión de infracción alguna pues no consta en dicha normativa ningún cuadro de infracciones y sanciones, sino que se remite a lo dispuesto en las leyes, extremo muy general y sin especificar. De ello se desprende que, de ser así, el régimen sancionador sería el mismo estando o no vigente el estado de alarma.

El hecho de que no exista un cuadro de infracciones y sanciones específico aparejado a dicho incumplimiento, provoca que no se nos puede sancionar, dado que iría en contra del principio de tipicidad. Principio básico del derecho sancionador derivado del art. 25.1 de la Constitución Española según el cual “no puede castigarse ninguna conducta que no figure claramente descrita en el correspondiente precepto penal, en este caso, en la norma sancionadora”.

Por ende, no es que solo no se considere una actuación constitutiva de una infracción de desobediencia, sino que, además, la jurisprudencia también insiste en que para poder prosperar dicha sanción se deben cumplir una serie de requisitos.

Por ello, para sancionar en base al artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Bilbao de 27 de octubre de 2020, así como, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Segovia de 14 de octubre de 2020, exigen los siguientes requisitos:

“1º- Realizar una conducta prohibida en el estado de alarma, enumeradas en el artículo 7 RD 463/ 2020;

2º- Requerimiento del agente de la policía local para que cumpla las previsiones del estado de alarma, en cuanto a la conducta que se aparta del Decreto porque se encuentra prohibido;

3º- Un incumplimiento de la orden de los agentes de la autoridad, que tiene que estar conectada con el requerimiento previo”.

Por tanto, concluyendo, según la jurisprudencia mayoritaria se establece que solo podrá sancionarse a los ciudadanos que incumplan las restricciones impuestas por la declaración del estado de alarma, entre otros aspectos, cuando se constate el incumplimiento de las restricciones impuestas por los agentes de la autoridad y tras ser avisado a cesar en el incumplimiento, continúe su conducta. Por lo que, es requisito indispensable haber avisado anteriormente a la interposición de la sanción.

Debido a la dificultad de interpretación de las normativas, y al ser cada caso concreto, es aconsejable que contacte con un abogado para que le pueda asesorar particularmente.

María Magdalena Vila Cánaves

Colegiada 6820 ICAIB

mmvilacanaves@icaib.org

Derecho Constitucional, Derecho Procesal

Inutilidad de la toga

Por Pere Pons Fons

Tratando de ver una destello en la oscuridad de la situación, una brizna positiva en la trágica pandemia que nos envuelve –y que por fortuna remite-, quisiera divagar, sin finalidad alguna, sobre la IN/UTILIDAD DE LA TOGA.

Empecé a ejercer de abogado en el año 1984 y hubo un tiempo que en que jueces más preocupados por la efectividad de los derechos del ciudadano que por las apariencias en sala, nos eximían del uso de la toga (afortunadamente nunca he tenido que llevar la antihigiénica peluca con tirabuzones, blanqueada con polvos de talco).

Pero una nueva remesa de opositores “cum laude” volvió a la mayor exigencia de la forma, incluso a veces menguando la justicia sustantiva. Se era ABOGADO si se llevaba la toga puesta, no por sus conocimientos, ni su hacer, ni su justificada acreditación. No era posible celebrar un juicio si el letrado no iba parapetado en su armadura de tela negra (muchas veces raída y ofensiva para la pituitaria, y siempre confeccionada, en Palma, por confecciones “La Filadora”).

Idò bé!… un espécimen microscópico ha puesto de relieve que la toga no hace al “monje” y que su uso no sólo no es necesario, sino que sanitariamente está contraindicado. Sin COVID-19 su uso ya no estaba higiénicamente recomendado –cincuenta togas para un colectivo de varios miles de abogados-, y socialmente era un símbolo clasista (si los médicos quieren llevar el fonendo colgando, allá ellos).

Donde se reconoce al abogado no es en los hilos que le arropan, sino en el interés y la empatía que manifiesta con su cliente y con el problema que lleva a éste al despacho y que, desde entonces, pasa a ser un problema de ambos. También se demuestra en el estudio del asunto y en el esfuerzo con que expone el punto de vista del cliente al Juzgador/a/e…a, e, i, o, u; con fundamentos jurídicos de rigor y con una estructura lógica, basada en derecho, en apoyo de las pretensiones del defendido.

Es patético contemplar cómo en algunos Juzgados, los que eran más formalistas precisamente, ahora se impide la presencia de la persona que es parte en el proceso, y se le obliga a salir de sala inmediatamente después de haberse realizado su interrogatorio, privándole de asistir al resto del juicio en el que se ventilan sus pretensiones, pero el procurador tiene que asistir para que luego se le exima su asistencia.

Es como si un Real Decreto, o un Decreto-Legislativo, fuera del amparo de una Ley Orgánica, llegara a suspender el Derecho Constitucional a la Libertad de Movimientos que consagra el artículo 19 de la norma Fundamental (las mayúsculas son intencionadas). ¿Llegará o ha llegado ya?

Pere Pons Fons

Colegiado 1379 ICAIB

perepons@balearabogados.com

Derecho Constitucional

COVID y derechos fundamentales

Por Alfons Barceló Femenías

El Derecho fundamental a la involabilidad domiciliaria viene recogido en el artículo 18.2 de la Constitución española que establece que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

El Código Penal, a su vez, tipifica el delito de allanamiento de morada (artículo 202 ) indicando que el particular que, sin habitar en ella, entrara en morada ajena o se mantuviera en la misma contra la voluntad de su morador será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y, a mayor abundancia, especifica que en el caso de que quien lo efectúe sea una autoridad o funcionario público, será castigado con la citada pena en su mitad superior y, además, con una inhabilitación absoluta de 6 a 12 años .

Viene esto al caso porque se han producido entradas a la fuerza en viviendas donde se estaban llevando a cabo fiestas prohibidas durante la pandemia , en las que la Policía ha llegado a tumbar la puerta de los pisos sin orden judicial alguna , al modo de una mega operación por narcotráfico, y en un claro exceso de funciones, cuando en su interior se estaba cometiendo, sin duda, una infracción administrativa pero en ningún caso se estaba cometiendo ningún delito ni existía ninguna presunción del mismo desde el exterior, ya que la celebración de una fiesta en tiempos de pandemia no está castigada penalmente.

Más impresentables desde un punto de vista jurídico han sido las justificaciones de dichas conductas por parte del Ministerio del Interior que, no cabe olvidar, dirige un Juez en excedencia, a quien cabe suponerle amplios conocimientos jurídicos. Por un lado que al ordenar los funcionarios abrir la puerta , los moradores se negaron a ello, por lo que tuvieron que derribarla al encontrarse ante un delito flagrante de desobediencia y así lo argumentaron en uno de los atestados. Podemos reducir esto al absurdo de que, si esto fuera así, la inviolabilidad domiciliaria no existiría porque si uno se niega a dejar entrar a la Policía cuando viene sin orden judicial está cometiendo un delito , por lo que ésta puede entrar siempre. Y, aún más imaginativa fue la excusa de que al ser pisos turísticos, en alguno de los casos, no constituían morada o domicilio y que , por tanto, no hay inviolabilidad, cuando la jurisprudencia es amplia en la consideración de domicilio, al considerar como tal desde una tienda de campaña (TS 1448/2005), embarcación (TS 513/2014), habitación de hotel (TC 10/2002), autocaravana (TS 1165/2009) o incluso camarotes de barco o rebotica de una farmacia (TS 576/2002). Todos sabemos lo que cuesta recuperar un piso ocupado..¿Cómo no va a ser domicilio un piso por tener licencia turística?

Obviamente , en el caso que nos ocupa se estaba produciendo un ilícito administrativo sancionable y que incluso podría serlo en su calificación de grave, pero la única opción que tenía la Policía para castigar dichas conductas era esperar a que salieran los asistentes a la fiesta y sancionarles en el exterior tras identificarlos.

Desde mi punto de vista es de una gravedad incuestionable el hecho de que la policía de un estado democrático entre sin autorización judicial en lugares donde se cometen, como máximo, infracciones administrativas y que esta conducta policial se considere normal y se avale por las autoridades o se jalee por los ciudadanos, cuando incluso puede ser delictiva y gravemente penada, como hemos visto antes. Posiblemente la fuerza pública no tenga los instrumentos adecuados para reprimir estas conductas, muy peligrosas y totalmente reprobables y sancionables, pero no puede hacer uso de herramientas ilegales para castigarlas. Históricamente es habitual que en tiempo de crisis, como el que vivimos actualmente, se produzca un retroceso en Derechos y libertades de los ciudadanos. Avalar y aplaudir acciones policiales sin control judicial es una anomalía democrática y convierte derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos y asumidos ampliamente por los Tribunales, en una mera cuestión de opinión, lo que nos lleva a un retroceso social incuestionable.

Alfons Barceló Femenías

Colegiado 2880 ICAIB

alfonsbarcelo@balearabogados.com

Derecho general

¿Cuándo prescribe el mal?

Por Pedro Munar Rosselló

Una de las preguntas recurrentes que nos hacemos y a la vez nos hacen en nuestro despacho es cuánto tiempo hay para interponer una demanda o denuncia, o cuándo empieza y acaba un plazo concreto. Desde luego, no es una cuestión pacífica.

Para empezar, cada jurisdicción tiene particularidades y cómputos distintos, lo que nos lleva a hablar de años, días y meses según se trate. No se puede generalizar y las reformas legislativas los modifican con frecuencia, especialmente el último año, muy frenético en este sentido.

En el orden Penal los plazos se agrupan según los tipos delitos: los hay de 1, 5, 10, 15 o 20 años. Pero también otros supuestos donde el “mal” no prescribe nunca, como el genocidio o algunas modalidades de terrorismo.

El derecho del Trabajo es otro mundo muy singular que se ha visto especialmente afectado por la pandemia. En la jurisdicción social no es lo mismo reclamar un despido (solo 20 días) que una reclamación de cantidad (1 año). Por cierto, la posibilidad de acogerse a los ERTE por fuerza mayor se ha prorrogado hasta el 31 de mayo de 2021, y no se descartan más novedades en la materia estos próximos días.

Y en el ámbito derecho Civil la lista se vuelve exageradamente extensa.

Una reforma del código civil (CC) de octubre 2015 acortó los plazos de las acciones personales y contractuales a 5 años (antes 15, art 1964 CC); y se mantienen las extracontractuales en 1 año. Por poner un ejemplo, las segundas son las acciones que nacen de culpa o negligencia y previstas en el art 1902 CC, que se ejercen en un escape de agua del vecino, accidentes de tráfico, etc. Y siempre con matices, cómo no.

En compraventa de inmuebles o de vehículos, la acción de saneamiento o también conocida como “garantía entre particulares” es de solo 6 meses (arts 1484 a 1490 CC), período que cambia (y mucho) si hablamos de una vivienda que sea obra nueva.

Hay muchos otros que van desde los 30, 6, 4 o 3 años, pasando por meses y hasta solo 9 días (retracto), y luego están los que son imprescriptibles (nunca acaban) y que no me veo con coraje de abordar en un solo artículo.

En urbanismo, cada comunidad autónoma es independiente y pocas se ponen de acuerdo, no vaya a ser tan fácil. En nuestras islas, las infracciones por obras sin licencia prescriben por lo general a los 8 años (art 205 LUIB) excepto las leves (1 año).

Ahora bien, y curiosamente, si esa infracción es en suelo rústico o se trata de un cambio de uso, el “mal” tampoco prescribe, como si se tratara de esos delitos de genocidio que antes he mencionado, lo que me parece una barbaridad, pero de momento es así.

Para rematar la faena, algo de lo que también hablaremos otro día, hay que tener en cuenta que hay plazos de prescripción (pueden interrumpirse) pero otros de caducidad (generalmente no admiten interrupción), y que muchos se vieron afectados (y suspendidos) el año pasado por el decreto del estado de alarma, el famoso RD 463/20, de 14 de marzo, precepto que en menos de un año se habrá convertido en el que más se ha modificado y consultado de la historia.

Y puesto que la seguridad jurídica nunca existe en términos absolutos, y hay que acatar las normas aunque no gusten (dura lex, sed lex decían los romanos), todo lo que he comentado antes puede cambiar a la hora de presentar reclamaciones ante los Tribunales, porque las normas procesales y las sustantivas tienen plazos distintos, y aunque no lo crean hay veces que los abogados necesitamos tiempo para prepararlo, no es automático ni tan sencillo como Google puede dar a entender.

Lo que nos lleva a la recomendación de siempre: asesorarse con un profesional para no arrepentirse de una decisión que luego será difícil y más cara de remediar, si es que se puede.

Pedro Munar Rosselló

Colegiado 4572 ICAIB

pedromunar@balearabogados.com

Derecho Administrativo

Ingreso mínimo vital

Por María Magdalena Vila Cánaves

Ante la grave situación sanitaria que nos ha causado la pandemia del COVID-19 en todo el mundo, la cual, asimismo, ha conllevado una crisis económica, el Gobierno español ideó una prestación social para que las personas que se encontraran en situación de vulnerabilidad económica sobrevenida pudieran subsistir.

En el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital, se determinan todos los requisitos y la forma en que se procederá a resolver cada solicitud. Sin embargo, cabe añadir que, dicho Real Decreto-Ley, al ser tan extenso y con diversas lagunas normativas, conlleva una profunda interpretación del mismo.

Por ende, existen muchas dudas acerca de quién ostenta derecho para solicitar dicha prestación y de todos los requisitos que se deben cumplir para ello, dudas que intentaré resolver y aclarar a lo largo de este artículo.

Asimismo, existe un gran dilema a la hora de cómo debe interpretarse el término “unidad de convivencia”, y si, una única persona forma una “unidad de convivencia”. Pues bien, del preámbulo V del Real Decreto-Ley mencionado, se puede sustraer que “unidad de convivencia” se entiende de la siguiente manera: “con carácter general, estará formada por dos o más personas que residan en la misma vivienda y que estén unidas entre sí por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, si bien se establecen excepciones para contemplar determinados supuestos, como es el caso de las personas que sin tener vínculos familiares comparten vivienda por situación de necesidad”.

Por lo tanto, una persona sola que no conviva con nadie más, no será considerada unidad de convivencia, sino que para ello es necesario que convivan entre sí dos o más personas.

Es necesario pararnos a interpretar este concepto por el hecho de que, a la hora de conceder la prestación del ingreso mínimo vital, se tendrán en cuenta todos los ingresos y el patrimonio de los miembros que formen la unidad de convivencia.

A mayor abundamiento, otra duda que surge a la hora de determinar quién debe ser el solicitante de la prestación, es precisar si debe solicitarlo solo una persona que forme dicha unidad de convivencia o todos los miembros de la misma. La conclusión es clara, pues debe solicitarla una única persona que forme dicha unidad de convivencia, eso sí, haciendo constar en la misma los datos de las personas que integren dicha unidad de convivencia.

De modo que, para poder acceder a esta prestación es necesario cumplir con los siguientes requisitos generales:

Que el beneficiario tenga al menos 23 años.
Tener residencia legal efectiva en España al menos un año antes de la solicitud de la prestación.
Estar en situación de vulnerabilidad económica.
Haber solicitado las pensiones y prestaciones a las que pueda tener derecho.
Estar inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo.
El solicitante debe ser titular de una cuenta bancaria en España.

Como bien se ha indicado, los anteriores requisitos son los dispuestos como generales, debiendo complementarlos con documentación especifica en cada caso en concreto.

Cabe indicar que el plazo máximo que dispone la administración para resolver la solicitud del Ingreso Mínimo Vital es de 6 meses contados desde la fecha en que la solicitud llega al Instituto Nacional de la Seguridad Social, o desde que se hubieran aportado los documentos requeridos. Si trascurrido dicho plazo no se nos ha notificado ninguna resolución, debe entenderse que la petición ha sido desestimada, debiéndose aplicar el silencio administrativo negativo.

A la vista de los numerosos requisitos y excepciones recogidos a lo largo del Real Decreto-Ley indicado, y al ser cada caso distinto y concreto, les recomendamos que si están interesados en dicha prestación contacten con un abogado para que les pueda asesorar en su caso particular.

María Magdalena Vila Cánaves

Colegiada 6820 ICAIB

mmvilacanaves@icaib.org

Derecho Civil, Seguros

Reclamación a aseguradora por pérdida de beneficios o paralización de actividad comercial

Por Alfons Barceló Femenías

El pasado 3 de febrero de 2021, la Audiencia Provincial de Girona dictó una novedosa sentencia que revocaba la dictada por un juzgado de primera instancia en el sentido de entender que una pizzería tenía derecho a reclamar a su aseguradora los beneficios dejados de obtener por pérdida de actividad derivada de la pandemia del COVID, conforme a lo contratado en la póliza suscrita. La citada sentencia valoraba las coberturas de la citada póliza y concluía que, entre sus coberturas, constaba la de pérdida de beneficios/paralización de la actividad con una indemización diaria de 200 euros con un máximo de 30 días, lo que totalizaba 6000 euros de importe indemnizatorio.

A partir de esta sentencia, que se ha hecho viral y que ha sido noticia de portada en distintos medios informativos, cabe preguntarse si dicha sentencia supone un cambio radical en las sentencias dictadas hasta la fecha y valorar su aplicación práctica para otros supuestos y constatar si lo reflejado en la sentencia es definitivo para todos los supuestos o depende de cada póliza suscrita. Evidentemente, son muchos los negocios que se han visto obligados a cerrar a causa de la pandemia y es obvio que si dicha sentencia es seguida en próximas resoluciones de otros juzgados y tribunales, el escenario sería proclive para reclamar a las aseguradoras que cumplimentaran el criterio jurisprudencial indicado y que marca la resolución que estudiamos.

En la sentencia estudiada, la entidad aseguradora Segurcaixa, como hemos indicado, tenía una cobertura de “pérdida de beneficio” que indicaba que “el asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en condiciones particulares (que en este caso eran 30 días a 200 euros diarios) las pérdidas económicas que ocasione la paralización temporal total o parcial de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza…”.

En el condicionado general de la póliza no se contemplaba la posibilidad de paralización derivada de una resolución gobernativa a causa de una pandemia. Concretamente se indicaba que “no cubrimos las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier organismo o autoridad pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad del negocio”.

Sin embargo, como hemos indicado, dicha limitación o exclusión se encuentra en las condiciones generales y carece de aceptación específica por escrito, por lo que cabrá valorar si estamos ante una cláusula delimitadora de la póliza o limitativa, dado que, en el caso de que estemos ante la segunda opción, la misma podría resultar inválida si no se dan los requisitos que establece el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro para las cláusulas que limitan los derechos del asegurado y que son, básicamente, que deben constar destacadas en el cuerpo del contrato y específicamente aceptadas por escrito por parte del tomador del seguro.

Concluye la Audiencia de Girona que cabe considerar que esta cláusula es LIMITATIVA y al no constar la firma del asegurado en el condicionado general (algo que es muy habitual) nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión. Para que fuera válida deberían cumplirse los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (aparecer destacada en la póliza y específica aceptación por escrito de la limitación por parte del asegurado).

En definitiva, dicha sentencia es la primera pero está bien fundamentada y se basa en una sentencia en pleno del Tribunal Supremo (14 de julio de 2020) respecto a los requisitos para la validez de las cláusulas limitativas de derechos. Se nos hace difícil imaginar que la Audiencia Provincial de les Illes Balears, que es una de las pioneras respecto a la valoración de la importancia y trascendencia de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, tenga otro punto de vista respecto a estos casos, si bien cabe esperar a que se pronuncie.

Como hemos indicado, es una primera sentencia y está emitida por una Audiencia Provincial, por lo que no puede considerarse que sea un pronunciamiento definitivo de la Justicia. Sin embargo, considero que el criterio que establece es lógico y acorde a otras situaciones que se dan en otro tipo de pólizas (por ejemplo, cláusulas hipotecarias, seguro voluntario de automóvil, etcétera).
Por ello, y a fin de poder plantearse reclamar a la aseguradora propia por los perjuicios derivados de la pandemia de COVID, entiendo que cabrá cumplir los siguientes requisitos:

1.- Tener una póliza del negocio que dé cobertura a la pérdida de beneficios o cese de actividad temporal con una cobertura clara al respecto.
2.- No tener firmada específicamente la exclusión de cobertura por pandemia.
3.- Interponer la reclamación en un plazo máximo de dos años desde la pérdida de beneficios acreditada, plazo máximo fijado por la Ley de Contrato de Seguro.
4.- Ceñirse al importe asegurado en la cobertura, porque el mismo si que cabe considerarlo una cláusula delimitadora que no requiere firma ni aceptación específica. No puede reclamarse cualquier importe, sólo el que estaría asegurado en cualquier otro caso.

Si se cumplen estos requisitos, es probable que pueda estimarse una reclamación judicial conforme al criterio que se sigue en la sentencia estudiada, si bien cabrá valorar caso por caso y estudiar cada una de las pólizas para valorar sus coberturas y si cumplirían los requisitos que se fijan en la resolución analizada.

Alfons Barceló Femenías

Colegiado 2880 ICAIB

alfonsbarcelo@balearabogados.com

Derecho Civil, Derecho Penal

Modificaciones en situación de vulnerabilidad

El jueves 21 de Enero del 2021 entró en vigor el Real Decreto–Ley 1/2021 de 19 de enero de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.

Este Real Decreto-Ley (RDL) tiene como objetivo garantizar la protección de las personas consumidoras y usuarias en las relaciones de consumo en la situación actual de la pandemia por la COVID-19 , y crea la figura de la “persona consumidora vulnerable” , a la que define como “ aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.”

En otro artículo explicaré más detenidamente esta nueva figura y los nuevos derechos que se establecen en dicho texto normativo.

Ahora quiero detenerme en las Disposiciones Finales de dicho RDL concretamente en la Disposición Final Primera.

La Disposición Final de un texto legislativo es como un cajón desastre, ya que lo que se establece en dichas disposiciones no guarda relación alguna con el texto donde se incluye y, normalmente, lo que hacen es modificar otras normas vigentes.

Pues bien, la Disposición Final Primera del RDL 1/2021 de 19 de enero de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica señala lo siguiente:

El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, se modifica en los siguientes términos:

Uno. Se modifica el título y el apartado 1 del artículo 1 bis, que quedan redactados de la siguiente manera:

«Artículo 1 bis Suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2º, 4º y 7º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal

Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma.

Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso en cuanto finalice el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.»

Dos. Se modifican las letras b) y c) del apartado 7 del artículo 1 bis, que quedan redactadas del modo siguiente:

«b) Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física o jurídica que lo tenga cedido por cualquier título válido en derecho a una persona física que tuviere en él su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada.

c) Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas.»

Dicha modificación cambia de manera exponencial la regulación anterior contenida en el artículo 1 Bis del RDL 37/2020 , de 23 de Diciembre del 2020( no hace ni un mes) de medidas urgentes para hacer frente a la situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, en el cual se establecía que la suspensión de los desahucios y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional no operaba en los casos en los que la entrada o permanencia en el inmueble era consecuencia de delito.

Con la reforma introducida ahora en los casos en los que se inste como medida cautelar por parte de los propietarios que se han visto despojados de la vivienda ,al amparo del art. 13 de la LECRm , o durante la tramitación del procedimiento penal en cualquiera de sus fases el desalojo de la vivienda que no sea su vivienda habitual , ni segunda vivienda , y que no hayan sido privados de la misma mediante violencia o intimidación a las personas, se abre la puerta a el Juez de Instrucción, en caso de personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional , y que la estén ocupando sin título alguno que legitime la ocupación , pueda acordar la suspensión de dicho lanzamiento , de manera que ahora , pasa a ser una decisión discrecional del Juez de Instrucción si procede o no el lanzamiento , y dicha suspensión , operará hasta el 9 de Mayo del 2021 , fecha a priori del fin del estado de alarma , salvo que el mismo se prorrogue , por lo que en su caso se alargará dicho periodo de suspensión.

Pero, ojo, porque en los casos de ocupación de viviendas que tengan la consideración de morada podría conllevar a la comisión por dichas personas de un delito de allanamiento de morada, contemplado en el art. 202 del Código Penal, y cuya pena va de los seis meses a los dos años de prisión.

Hay que entender en este casos “morada” conforme al criterio establecido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de “ domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996)” , lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad, con lo que puede tener cabida tanto las segundas como el resto de residencias aunque sean vacacionales.

Y, en este supuesto, sí se facultaría a los propietarios a solicitar las medidas del art. 13 de la LECRm (desalojo), y si los ocupantes no aportan título tras el requerimiento judicial, se pueda proceder al desalojo en el plazo de 72 horas.

Así que “a buen entendedor, con pocas palabras bastan…” .

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