Como todos sabemos, cuando los hijos son menores de edad, no tienen capacidad jurídica para tomar ciertas decisiones y es cuando entra en juego la patria potestad que ejercen los padres sobres sus hijos, es decir, los primeros toman decisiones sobre los segundos.

Lo más habitual es que la patria potestad de un hijo se ejerza de manera conjunta entre ambos progenitores, con total independencia de como esté atribuida la guarda y custodia del mismo.

Precisamente a raíz de la pandemia, uno de los litigios que está surgiendo en cuanto al ejercicio de la patria potestad es la controvertida vacunación en menores de entre 5 y 16 años.

Así que cuando unos progenitores no se ponen de acuerdo en dicho aspecto, deben acudir, tal y como dispone el Art. 156 del CC, a la intervención judicial, interponiendo un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria regulado en el Art. 18, 85 y 86 de la Ley 15/2015 del 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.

En cuanto a la prueba que se está practicando en estos procesos está siendo habitual la exploración de los menores, y la prueba documental.

Respecto a la exploración de los menores, cabe decir que sólo está indicada para mayores de 12 años, y que evidentemente, no se podrá practicar en los menores de 5 a 11 años que ahora ya pueden ser vacunados en España.

Sobre la documentación, básicamente se están aportando prueba de carácter médico y científico como son:

Informes pediátrico del calendario de vacunación del menor.
Informes pediátrico sobre el estado de salud o enfermedad, alergias o contraindicaciones del menor.
Historial médico del menor.
Informes de la Agencia Europea del medicamento.
Estadísticas de riesgo de defunción e ingresos en UCI de menores de edad.
Informes médicos de efectos secundarios surgidos a raíz de la vacuna.

Cabe mencionar que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria sobre el ejercicio de la patria potestad el Juez no toma la decisión final, sino que el Juez atribuye al padre o a la madre la facultad de decidir, de forma que la decisión siempre la toma un progenitor. En el caso analizado, no será el Juez el que decida si vacunar o no contra el Covid-19 a un menor, sino que dará autorización a uno de los progenitores para que tome dicha decisión.

Con el paso de los meses, los Juzgados de primera Instancia de toda España se están pronunciando en ambos sentidos.

Dos Sentencias que han fallado a favor del progenitor que quería vacunar al menor son las dictadas por el Juzgado de Primera Instancia N°. 12 de Vigo, Auto 624/2021 de 15 Nov. 2021, Proc. 726/2021 y la del Juzgado de Primera Instancia N°. 51 de Barcelona, Auto 225/2021 de 28 Jul. 2021, Rec. 144/2021.

Resumidamente, dichas Sentencias tratan de ponderar caso por caso, los beneficios que supone la administración de la vacuna y los riesgos derivados de la misma, contrastados hasta la actualidad, es decir, se valora, si en el presente, tiene más beneficio vacunarse, o tiene más riesgo no vacunarse.

Por el contrario, también se han dictado Sentencias otorgando la facultad de decidir al progenitor que no quiere que se vacune al menor, como es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Icod de los Vinos (Tenerife) en 2021. En este Auto se apela al principio de prudencia, analizando el porcentaje y la peligrosidad del riesgo que puede suponer no vacunarse. También recuerda lo ocurrido en los años 60 con la Talidomida y reflexiona sobre lo poco acertadas que han sido algunas informaciones ofrecidas por los cauces oficiales y organismos públicos.

En conclusión, resulta de gran complejidad resolver dichas controversias porque al fin y al cabo, lo que pretende cada progenitor, con más o menos argumentos y razones, es proteger la salud de su hijo.

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

Derecho Civil

Nuestros animales. Regulación

Por Bernardo Garcías Vidal

Como nuestros legisladores no tienen nada más que hacer (en esta época de pandemia, volcán de La Palma, penuria económica, paro juvenil-maduro-senectil, trifulcas en las Cámaras, etc. etc.), se han dedicado ahora a dictar leyes sobre los animales, mascotas o no, modificando el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enuiciamiento Civil, ya que otros países se han pronunciado ya sobre la sensibilidad de los animales y han establecido cierto estatuto jurídico de los mismos. Es cierto que así se ha hecho en Francia, Suiza, Bélgica, Portugal, Austria, etc., y todos hemos oído que gatos o perros tienen cuantiosas fortunas por haber heredado a sus dueños, mientras se está muriendo de hambre multitud de gente. Pero esto es otro tema.

Aquí se han regulado ya ciertos temas al respecto, y podemos recordar que el Código Penal protege a los animales en cuanto castiga a sus dueños en caso de maltrato o falta de cuidados entre otras cosas. Incluso la ley de nuestro Govern vela por el estado psicológico del toro antes de iniciar una corrida al ordenar el previo examen de un experto veterinario al efecto; porque si se vislumbra que no está en condición anímica de ser toreado, no se le puede torear. Ni matar, por supuesto. Que le lleven al vulgar y sucio matadero.

En la nueva legislación (Ley 17/2021, de 15 de diciembre) no se trata (o no lo he visto), el engorde abusivo de patos y ocas para deformarles el hígado a fin de producir un fuá (¡!) mejor, o aparentar al pavo navideño, o “abrasar” al cochinillo segoviano, o la cría en piscifactorías, criaderos, etc. de animales con destino a ser asesinados y decorados, eso sí, previa asistencia en algún caso de paliativos de su sufrimiento (No olvidemos que las ostras se comen en vivo).

Pero sí señala la ley que los animales no son muebles ni cosas, ni personas, ni bienes, sino seres vivos dotados de sensibilidad y diferenciados de las plantas. Y tiene gran importancia tenerlos en cuenta en casos de separación o divorcio, los convenios que se firmen, o las resoluciones judiciales que quepan.

Posiblemente, después de esa ley a que me refiero, sería de desear que las plantas fueran a ser objeto o sujeto de protección legal, porque como se demostró en un congreso celebrado en Houston hace ya bastantes años colocando unos electrodos en gran número de plantas, que éstas reaccionaban ante la presencia de un peligro, bloqueando sus conductos de savia u otras células que impedian se “desangrasen”, cicatrizando una vez pasado el peligro: las acacias ante los elefantes, las simples hierbas ante conejos, las carnivoras en sus flores. Reaccionaban todas ante los animales herbívoros, y no se inmutaban ante los carnívoros (excepto, todas, el hombre).

¿No significa esto que también las plantas tienen “sensibilidad”, como seres vivos que son, nacen, crecen, se reproducen y mueren? Al comer patatas fritas ¿pensaremos de dónde ha salido esa patata, el desarrollo de la planta, su cultivo (como en la piscifactoría los peces), su crecimiento, etc. para terminar troceada y metida en una sartén con aceite hirviendo, acabando con su vida y posibilidad de reproducción?

¿Vale la pena pensar en esas greguerías? Hay que tomárselas en ese sentido, greguería pura. Y seguir criando y comiendo animales del tipo que queramos, y cortando las plantas que necesitemos. Y sigamos nuestra vida, que, al fin y al cabo es el destino de todos, luchar por la subsistencia, a costa, siempre, de algo, animal, planta o cosa cualquiera, cuando no implicamos malévola e injustamente a personas. Si el Congreso de los Diputados no dice otra cosa.

Bernardo Garcías Vidal

Colegiado 307 ICAIB. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares desde 1958.

bernardogarcias@balearabogados.com

Derecho Civil, Responsabilidad Civil

La reclamación por daños y defectos constructivos

Por Pere Pons Fons

Los cánones de calidad que la sociedad contemporánea exige, en todos
los ámbitos, evidentemente alcanzan al elemento patrimonial que cuantitativa y
cualitativamente es más importante para la persona: la vivienda. De este modo
los pequeños defectos que antaño no eran reclamados, por falta de cobertura y
por falta de conocimiento de los derechos, hoy día motivan reclamaciones que,
en muchos casos, acaban en litigios que deben resolver los Juzgados y
Tribunales.

Durante mucho tiempo la regulación de los defectos de la construcción
tuvo como único amparo lo establecido en el artículo 1591 del Código Civil:

“El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.”

Por ser insuficiente la parca regulación de nuestro Código Civil, ya que
el urbanismo del año 1888 era muy diferente al de finales del siglo veinte y del
veintiuno, hemos pasado a la vigente Ley 38/1999, 5 noviembre, de Ordenación
de la Edificación («B.O.E.» 6 noviembre) y al RD 314/2006, de 17 de marzo,
por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación («B.O.E.» 28 marzo).
La importancia de esta Ley reside en que establece un régimen de
responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de
edificación que constituye una verdadera garantía legal para el comprador del
inmueble, y para aquellos que la adquieran de éste en sucesivas transmisiones.

En su artículo 17 la indicada Ley de Edificación establece tres niveles de
garantía en función de la gravedad del vicio o defectos, estableciendo para cada
uno de ellos un plazo diferente en función de la importancia del daño y de su
apariencia.

Así, para el supuesto de daños materiales que afecten a la cimentación,
los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos
estructurales, que comprometan directamente la resistencia mecánica y la
estabilidad del edificio, el plazo durante el cual han de surgir los defectos para
que puedan ser reclamados es de diez años. El plazo se inicia con la recepción
de la obra, si no ha habido objeciones o, si las ha habido, desde la subsanación
de las mismas.

Si los daños materiales se manifiestan sobre elementos que no afectan a
elementos estructurales, sino que afectan a su habitabilidad, tales como salud e
higiene (aireación y humedades por ejemplo), aislamientos sonoros o térmicos
(audición excesiva del ruido de la calle o pérdida importante de eficiencia
energética debida al aislamiento insuficiente, etc…) el plazo de garantía es de
tres años.

Por último, para los daños materiales por vicios o defectos en la
ejecución que sólo afecten a elementos de terminación y acabados (oxidaciones
de elementos decorativos o de protección, pequeños descuadres de marcos y
ventanas que dificultan su cierre, etc…), dispone el comprador de un plazo de
un año.

Es importante tener en cuenta que estos plazos no son de prescripción
sino que el defecto o vicio tiene que manifestarse dentro de los plazos antes
indicados, pero las acciones para reclamar a los responsables de tales daños
prescriben a los dos años desde que el daño, el defecto o vicio se ha puesto de
manifiesto (Artículo 18).

En el aspecto subjetivo, en principio la responsabilidad estará
personalizada e individualizada en la persona o entidad responsable del defecto,
tanto por la actuación propia como por la sus subordinados; pero si queda
probaba la culpa de varios de los intervinientes en el proceso de construcción o
si por el contrario no puede individualizarse, todos ellos responderán
solidariamente frente al comprador. El constructor responde, en todo caso, por
los daños causados por sus subcontratas y por los defectos en los materiales que
él haya adquirido o aceptado.

El régimen de responsabilidad que regula la Ley 38/1999 no afecta, ni
elimina, las responsabilidades de origen contractual que pudieran existir entre
las partes. Pensemos por ejemplo en que la baldosa colocada no es de la calidad
establecida en la memoria de calidades y, aunque no presente ningún defecto o
daño, se podrá reclamar al responsable de su colocación, basándonos en lo
acordado en el contrato o en la publicidad que motivó la adquisición de la
vivienda.

Una cuestión que merece tener presente al adquirir una vivienda es el de
la forma de aseguramiento del cumplimiento de las garantías, puesto que el
plazo de diez años es muy largo, incluso el de tres puede resultar excesivo, en
un mundo como el de la construcción directamente sometido a los avatares de
la economía. Para defender al comprador, la Ley 38/1999 prevé la obligación
de asegurar el cumplimiento de las garantías si se llegara a producir el daño.
Para ello admite tres formas de hacerlo: el seguro de daños materiales, el
seguro de caución y la garantía financiera.

Es frecuente que al comprador se le informe de que la promoción que
adquiere cuenta con el “seguro de edificación” y que con ello éste se quede
tranquilo, pero antes debería examinar a qué tipo de seguro se refieren. La Ley
prevé un seguro para cubrir durante diez años los daños materiales que afecten
a la estructura y estabilidad del edificio, un segundo seguro para cubrir durante
tres años los daños que afectan a la inhabitabilidad de la construcción y un
tercer seguro que cubrirá los defectos de acabado durante el período de un año,
pero sólo el primero de ellos, el que nos protege de defectos de estructura, es obligatorio hoy por hoy, puesto que la disposición adicional segunda de la Ley establece que sólo éste será exigible desde la misma entrada en vigor de la ley, siempre que se trate de viviendas –no para cualquier edificio-, y los otros dos podrán llegar a serlo si así se acuerda mediante Real Decreto, pudiéndose incluir, en el futuro, las edificaciones distintas de las viviendas (es una autorización expresa para poder regular este punto por reglamento en un futuro). Más de una vez hemos visto la decepción del cliente al que le salen unas grietas en su vivienda o una mancha de humedad en alguna parte y solicita al promotor que “dé parte al seguro” para que “venga el perito y se lo arreglen”.

Por último sólo tener en cuenta lo que la ley denomina “autopromoción”, el particular que ha construido para sí la vivienda. A él se le exonera de la contratación de cualquier seguro de edificación no obstante, si procede a la venta de la vivienda, deberá contratarlo por el tiempo que reste de garantía. Es importante exigir la póliza y el correspondiente recibo en estos casos puesto que la exigencia de seguro no fue comprobada por la administración en el momento de aprobar la finalización de la obra.

Pere Pons Fons

Colegiado 1379 ICAIB

perepons@balearabogados.com

Derecho Civil, Responsabilidad Civil

Negligencias médicas: cuándo, cómo y de qué manera

Por Alfons Barceló Femenías

Es habitual que aparezcan clientes en nuestro trabajo manifestando que quieren reclamar por una negligencia médica. Lo primero que hay que explicarles es que no cualquier consecuencia indeseada de una acción médica supone un acto de negligencia. Por ejemplo, hay intervenciones quirúrgicas en los que las posibilidades de éxito se establecen en un porcentaje alto (digamos, 80-90%) y el hecho de que en nuestro caso el resultado no haya sido bueno no es reclamable, siempre que el facultativo (o auxiliares médicos) hayan contemplado lo que se ha venido en llamar “lex artis», que no es otra cosa que el tratamiento considerado correcto y adecuado. La responsabilidad civil médica no es un tema de resultados sino de medios. Tampoco cabe invertir la carga de la prueba, como sí puede suceder en otros ámbitos de la responsabilidad civil (por ejemplo, accidentes de tráfico, incendios, caída de agua…), sino que la negligencia deberá ser adecuadamente probada por quien la alega.

La única rama de la medicina en que sí existe esa presunción es la medicina estética, en la que sí se suponen o se contratan unos resultados, por lo que si los mismos no se consiguen, la reclamación podría estar más automatizada y la carga de la prueba pasa a ser del profesional.

Dentro de la medicina general, podemos ver distintos ejemplos que sí podrían dar lugar a responsabilidad civil sanitaria, como:

a.- Daño desproporcionado.- La doctrina del daño desproporcionado se da cuando una actuación médica causa un resultado dañoso al paciente inusitadamente grave en relación con los riesgos propios que pueden derivar de esa propia actuación médica en condiciones normales. Es un daño no previsto ni explicable en la esfera de su actuación. En este caso, la carga de probar que las circunstancias de ese daño no le serían imputables le corresponde al profesional médico, por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Si en un supuesto se determina que una actuación médica o sanitaria ha causado un daño desproporcionado, estaríamos ante una presunción desfavorable a la correcta práctica por el profesional.

b.- La pérdida de oportunidad.- Lo podríamos definir como la probabilidad de que con una actuación distinta por parte del facultativo se hubiera obtenido un resultado médico diferente y más favorable al paciente. Podría ser el caso en que existan retrasos sensibles que provoquen diagnósticos tardíos. Por ejemplo, ante un cáncer; traslado de un paciente al hospital excesivamente tarde; mala lectura de unos resultados de análisis, etc. Todo ello puede suponer un tratamiento más agresivo o unas secuelas posteriores que podrían haberse evitado de haberse actuado en el primer momento en que podía hacerse.

c.- Falta de información.- Todos vemos como, ante un acto médico de cierta importancia, se procede por los centros hospitalarios y profesionales a hacer firmar al paciente la información previa sobre los previsibles riesgos de la operación. De hecho, el no hacerlo ya supone por sí mismo un acto de negligencia médica por falta de información. Pero al hacerlo, también se requiere que dicha información no sea simplemente una fórmula generalista tipo “rellena-huecos” o una información estandarizada para cualquier tipo de paciente, sino que debe estar adecuada al tipo de intervención y las circunstancias de la misma. No es lo mismo intervenir a una persona de 20 años que a un señor de 70 años con enfermedad cardiopática previa, son riesgos distintos. No tendrían que firmar la misma hoja sino que debe adaptarse. Se establece que la información previa debe ser lo más exhaustiva posible cuanto menos urgente o imprescindible sea el procedimiento a practicar, ya que ante situaciones de urgencia, lo importante es intentar salvaguardar la vida del paciente con la mayor celeridad. Todo ello ha de ser ponderado posteriormente y ver si se ha conculcado el derecho a la libertad del paciente.

En definitiva, para poder reclamar con posibilidades de éxito, el daño debe ser real y efectivo (no hipotético o futuro), evaluable económicamente y consecuencia directa de la actuación de profesional/es sanitario/s. Para valorar posibilidades, forma de la reclamación o coste de la misma, como siempre decimos, lo mejor es que consulte con un Abogado que le asesore.

Alfons Barceló Femenías

Colegiado 2880 ICAIB

alfonsbarcelo@balearabogados.com

Derecho Civil

Los morosos en las Comunidades de Propietarios

Por María Magdalena Vila Cánaves

No cabe duda que siempre ha habido y sigue habiendo ciertos propietarios de inmuebles que están en una comunidad de Propietarios, y que, lamentablemente, no cumplen con sus obligaciones de contribuir con las cuotas, gastos y derramas que les corresponden.

Por ende, debido a la precaria situación económica que ha sufrido la mayor parte del país, y que ha sido originada por la pandemia del COVID-19, la morosidad en las comunidades de propietarios ha aumentado con creces.

El hecho de que existan propietarios morosos conlleva un evidente perjuicio para la comunidad. Perjuicio que afecta a cada uno de los propietarios que la constituyen y que sí que cumplen con sus responsabilidades, los cuales, de alguna u otra manera tienen que soportar el incumplimiento de los demás.

Por suerte, la propia Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal, otorga una herramienta jurídica bastante útil a la hora de reclamar a los propietarios morosos sus deudas con la comunidad, las cuales constituyen cantidades liquidas, vencidas y exigibles y son susceptibles de reclamación al mismo.

Estamos hablando de un procedimiento monitorio, pues la mencionada Ley, da la posibilidad de que en estos casos de morosidad se pueda interponer acciones judiciales a través de un proceso monitorio.

Sin embargo, para poder acceder a esta vía, que a priori es más sencilla y rápida que cualquier otro proceso judicial, es necesario que se cumplan ciertos requisitos. No estamos hablando de requisitos extremadamente complicados, sino más bien, requisitos de procedibilidad, pues se trata de condiciones para que se admita la demanda de monitorio y de esta manera llegar al buen fin que se pretende.

Cabe indicar, que en el supuesto de que existan dos o más copropietarios del inmueble en situación de morosidad, la propia Ley otorga la posibilidad de reclamar a todos o solo a uno de los cotitulares registrales, extremo a elección de la comunidad.

A mayor abundamiento, también se le podrán reclamar al propietario morosos los gastos ocasionados, así como los honorarios de los servicios profesionales de abogado y procurador, tanto si el propietario moroso atiende al requerimiento de pago como si no comparece ante el tribunal.

Sin embargo, son numerosos los requisitos de procedibilidad existentes, con lo cual, para evitar una inadmisión de la demanda, es recomendable que si su comunidad está interesada en iniciar acciones contra cualquier propietario moroso se ponga en contacto con un abogado para que le pueda asesorar en su caso particular.

María Magdalena Vila Cánaves

Colegiada 6820 ICAIB

mmvilacanaves@icaib.org

Derecho Civil, Derecho de Familia

La pensión de alimentos a los hijos/as mayores de edad

Por María del Mar Tellols Velasco

La pensión de alimentos respecto a los hijos/as es una de las medidas más relevantes y controvertidas y ello con independencia del tipo de guarda y custodia que se ejerza (compartida o exclusiva) o incluso en ausencia de ella, es decir, cuando los hijos/as alcanzan la mayoría de edad.

En el presente artículo trataremos de dar respuesta a las tres preguntas más formuladas en el despacho respecto a este asunto:

¿Estoy obligado a abonar pensión de alimentos a mi hijo/a mayor de edad?

La respuesta, para sorpresa de muchos, es Sí.

Es decir, la mayoría de edad de los hijos/as, no pone fin a la obligación legal de los progenitores a contribuir a los gastos de crianza de los hijos, aunque de manera diferente respecto a la obligación que contraen los progenitores con los hijos/as menores de edad.

Ello se debe a que se la pensión de alimentos a los hijos/as mayores de edad trata sólo de cubrir las necesidades mínimas e imprescindibles de los hijos así como la continuación y finalización de los estudios académicos (como por ejemplo, formación profesional, carrera universitaria, máster u oposiciones).

A raíz de esta contestación, la segunda pregunta es automática:

¿Hasta cuando tengo la obligación de abonar la pensión de alimentos a mi hijo de mayor de edad?

Depende. No existe legalmente un límite temporal, pero sí algunas circunstancias que se valoran para limitar o extinguir dicha obligación. En esencia, lo que la normativa y la jurisprudencia pretenden, es garantizar que los hijos/as mayores de edad alcancen la independencia económica o bien, dispongan de formación y medios suficientes para serlo.

Las circunstancias más frecuentes que se valoran para limitar o extinguir dicha obligación de pago de alimentos a un hijo/a mayor de edad son:

La obtención de ingresos equiparable al salario mínimo profesional y con cierta estabilidad laboral (no es suficiente un trabajo esporádico).
La falta de aprovechamiento de los estudios de manera constante.
La ausencia de relación con el progenitor obligado al pago por culpa del hijo/a mayor de edad.
Que el hijo cometa una causa de desheredación, es decir, por haber cometido maltrato o injuria grave por parte del hijo respecto a su progenitor.
La muerte del hijo o del progenitor obligado al pago.
El matrimonio o convivencia more uxorio del hijo.

¿Puedo abonar la pensión de alimentos directamente en la cuenta bancaria del hijo/a mayor de edad?

No, siempre se debe abonar la pensión de alimentos del hijo/ mayor de edad a favor del progenitor con el que conviva de manera estable el hijo. Y ello porque es el progenitor con el que conviven el que debe procurar ofrecer y cubrir las necesidades más elementales del hijo.

En estos casos, para que comprendan mejor la respuesta anterior, resulta más fácil preguntarles ¿Paga su hijo/a la factura del agua, la luz, teléfono, internet o la compra del supermercado etc., o lo hace el progenitor con el que convive?

Por tanto, frente a la multitud de sucesos que pueden modificar o extinguir dicha obligación, es aconsejable consultar primero con un abogado de familia que le asesore sobre la viabilidad y procedimientos efectivos para conseguirlo, que no dejar de abonar de motu propio la pensión de alimentos a un hijo mayor de edad y encontrarte posteriormente con ejecuciones de sentencia por incumplimiento con dificultosos motivos de oposición.

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

Derecho Civil, Derecho Sucesorio

El testamento

Por Guida Pons Obrador

El testamento es una de las figuras jurídicas más conocidas por los ciudadanos, y a pesar de ello, no se recurre a ella con la habitualidad en que se debería.

Pues bien, siendo genéricos un testamento es un acto por medio del cual una persona manifiesta su voluntad para disponer de sus bienes, derechos y obligaciones, y designarlos a una o varias personas para después de su muerte.

Es habitual que se asocie el testamento al simple reparto de bienes que uno posee, no obstante permite mucho más.

Llama poderosamente la atención que se piensa en el testamento llegada cierta edad, bastante avanzada en la vida de hecho, cuando en mi opinión, en muchos casos, la necesidad se pone de manifiesto mucho antes, cuando los herederos, por ejemplo, aún son menores.

La vida actual, en especial el entorno familiar, ha variado mucho en las últimas décadas, lo que hace más necesario el uso del testamento. Hoy en día, son comunes las familias con padres divorciados o separados, hijos de varios progenitores, hermanos por parte de un solo progenitor o enemistades irreparables. En estos casos el testamento puede jugar un gran papel y ofrecer tranquilidad tanto al testador como a los futuros herederos, legitimarios, etc.

El testamento da voz al causante una vez fallecido.

Muchas veces los clientes (entre la trentena y la cuarentena sobretodo) nos preguntan ¿Qué necesidad tengo yo de hacer un testamento?

¿Tienes hijos? ¿Estás separado? ¿Quién quieres que administre los bienes de tu hijo mientras sea menor de edad, el otro progenitor o un tercero? ¿Quieres designar un tutor para tu hijo menor? ¿Sabes que en ciertos casos cabe la desheredación?

Lo importante siempre es asesorarse adecuadamente para individualizar cada caso y dar la respuesta más adecuada a las necesidades que a cada uno se le plantean.

Guida Pons Obrador

Colegiada 5480 ICAIB

guidapons@balearabogados.com

Derecho Civil, Derecho general

Acceso a la profesión de abogado.

Con la entrada en vigor de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales y la aprobación del Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, se cambió el sistema de acceso a la profesión de abogado.

Hasta ese momento, haber finalizado la licenciatura de Derecho (5 años) era básicamente el único requisito para poder colegiarse. Es decir, cuando uno acababa la carrera de Derecho se dirigía al colegio de Abogados, cumplía unos trámites formales, pagaba las cuotas oportunas y al día siguiente podía ponerse la toga y ejercer como tal.

Pero desde el 2006 como hemos comentado cambió el sistema y para el acceso a la profesión de abogado como paso previo a la colegiación y al ejercicio profesional se requiere de:

Grado en Derecho (4 años).
Máster de Acceso a la Abogacía y Práctica Jurídica (entre 1 y 2 años).
Superar la Prueba de acceso que se convoca cada año por el ministerio.

Recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la posibilidad de simultanear al mismo tiempo, el Grado en Derecho y el Postgrado.

Por ejemplo, alguien que cursa el último curso del Grado en Derecho y desea también realizar al mismo tiempo, el Máster de acceso a la Abogacía y Práctica Jurídica.

Pues bien, resulta que el Tribunal Supremo, en Sentencia num. 661/2021 de 12 mayo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, ha negado esta posibilidad.

Como curiosidad para los inquietos, reproducimos el extracto de la citada sentencia que trata el asunto:

“El curso de acceso a la profesión de Abogado, o máster como se conoce, es un curso de posgrado, un curso de «capacitación profesional que va más allá de la obtención de una titulación universitaria» (E. de M. Ley 34/2006, antes mentada). Hacer posible cursar el Máster de acceso a la Abogacía sin que se posea la titulación u homologación de Grado hasta el momento del examen o evaluación final del Máster, y permitiendo que se simultanee con el Máster los estudios de convalidación del título extranjero para la obtención del título de Grado en Derecho u Homologado no resulta conforme a la Ley 34/2006, artículo 2 , y Real Decreto 775/2011, cuyos artículos 3 y 4 reiteran que los estudios para la capacitación profesional del abogado son «cursos de formación para abogados». Y si no se está en presencia de un título de Licenciado o Graduado en Derecho o en poder de la credencial de homologación de un título extranjero, no se puede participar en «cursos de formación para abogados». La posibilidad de simultanear los cursos de la titulación u homologación de abogado con el curso de formación para abogados de acceso a la profesión, no se desprende de la normativa expuesta. El íter para la obtención del máster es obvio: Primero, titulación u homologación. Segundo, posgrado de acceso a la abogacía. Y Tercero, evaluación del curso de acceso a la abogacía. Simultanear cursos de Grado y Posgrado choca frontalmente con la naturaleza y regulación de ambos cursos.”

Por lo tanto, a la vista de la interpretación que hace la sentencia de la 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado, y la aprobación del Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, se exige que las personas hayan finalizado íntegramente los estudios universitarios de licenciado en Derecho, Graduado en Derecho o de otro título universitario de Grado equivalente antes de comenzar el postgrado de la Abogacía.

Así que nada, como decía Luis Fonsi, “pasito a pasito…….”

Balear Abogados.

Derecho Civil, Derecho Penal, Seguros

¿Cuándo hay «derecho a atropellar»?

Por Pedro Munar Rosselló

Hoy expondré un caso curioso, que me ha llamado especialmente la atención porque viene de una consulta en nuestro despacho por parte de un conductor indignado, y que se ha repetido en poco tiempo. Obviamente ese “derecho al atropello” no existe ni cuando tenemos preferencia, como tampoco existe propiamente un “derecho a mentir” (otra duda recurrente). En el primer caso hablaremos solo de preferencia de paso y culpa exclusiva o concurrencia, y en el segundo de cuando la norma no obliga a quien declara a tener que decir la verdad (que no es lo mismo que poder mentir).

En realidad, el supuesto planteado por nuestro cliente era si un patinete eléctrico (también aplicable a bicis) puede cruzar por un paso de peatones, quien tendría preferencia y las consecuencias de un atropello en estas circunstancias. Y es verdad, sobre todo en caso de los ciclistas, que muchos entienden erróneamente que la carretera es suya por aquello de ir indefensos o ser más vulnerables, obviando que existe una norma que prohíbe tanto a bicicletas como patinetes eléctricos cruzar por un paso de cebra.

En concreto, los artículos 65 y 168 del reglamento general de circulación, que es posiblemente de los artículos más incumplidos en la práctica, por el que tanto la bici como el patinete se consideran vehículos de dos ruedas, estando obligado su conductor a bajarse y cruzar a pie el paso, con multas de hasta 200 € por infracción grave en caso de incumplimiento. La explicación es sencilla: cuando se cruza a velocidad superior de la que se iría a pie hay poco margen de reacción, que es lo que ocurre cuando lo hace un patinete que gira 90 grados como si nada, muchas veces con mirada desafiante.

Una vez aclarado este extremo, concluyo señalando que existe jurisprudencia en torno al tema, siendo una de las sentencias más recientes la emitida por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada (Sentencia 306/2020, de 4 de diciembre de 2020, Rec. 270/2020, ponente Juan Francisco Ruiz-Rico), en la que se responsabiliza al ciclista por cruzar indebida e inesperadamente un paso de cebra a gran velocidad, sin respetar la preferencia del automóvil y sin que la conductora del mismo tuviera posibilidad alguna de reacción. Se recalca además que el ciclista incumplía el reglamento municipal vigente (espejo y réplica a nivel local del reglamento general de circulación antes citado), ya que, según reza la sentencia, «el art. 39 de la Ordenanza de Circulación del Ayuntamiento de Motril establece que queda prohibida la circulación por las aceras y demás zonas peatonales montados en bicicleta». La Audiencia confirmó así la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Motril, quedando eximido el conductor de indemnizar los daños.

Pedro Munar Rosselló

Colegiado 4572 ICAIB

pedromunar@balearabogados.com

Derecho Civil, Derecho de Familia

“Nada es para siempre” para ello existe la Modificación de Medidas

Por María del Mar Tellols Velasco

Cuando nos preguntan nuestros clientes si las medidas definitivas de divorcio, separación, nulidad o paternofiliales, (ya sean pactadas de mutuo acuerdo en Convenio o impuestas por Sentencia) van a ser perpetuas en el tiempo, nuestra respuesta es siempre la misma: “No, si las circunstancias cambian”.

Precisamente en derecho de familia, los acontecimientos transcurren y las necesidades familiares varían con el simple paso del tiempo, puesto que la vida de todo el mundo evoluciona y se transforma constantemente y por ello, cabe la posibilidad legal de adaptar/modificar o incluso extinguir las medidas a las nuevas circunstancias.

Por una parte, el Código Civil regula en sus Art. 90.3 y 91 la posibilidad de interponer una Modificación de Medidas, y por otra, la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de regula el procedimiento en su Art. 775, el cual nos deriva al Art. 777 en caso de mutuo acuerdo y al Art. 770 en caso contencioso.

Para poder interponer y que prospere un procedimiento de Modificación de Medidas, se tienen que cumplir unos requisitos que el Tribunal Supremo en su Sentencia del 27 de junio de 2011 resume así:

1º.- Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio.

2º.- Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas.

3º.- Que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º.- Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Algunos ejemplos de circunstancias que pueden motivar una Modificación de medidas son:

– El aumento o disminución de la capacidad económica de los progenitores o las partes. Por ejemplo, porque el progenitor esté en Erte o en desempleo.

– La variación de las necesidades de los hijos menores de edad. Por ejemplo, porque hayan aumentado los gastos de colegio del menor, el cambio de colegio concertado a colegio privado o a la inversa, la necesidad de clases de repaso, etc.

– La convivencia de un tercero en el domicilio familiar. Por ejemplo una nueva pareja, o los hijos de otro matrimonio anterior.

– La existencia de un nuevo miembro del que la familia se tenga que hacer cargo. Por ejemplo, un nuevo hijo, o hacerse cargo de una abuela o de un nieto.

Por último, matizar que el juzgado competente para resolver tal modificación será el mismo que conoció del Divorcio o medidas paternofiliales iniciales, y que las medidas que pueden ser objeto de modificación son:

– La guarda y custodia de los hijos.

– El régimen de visitas.

– La pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios.

– La pensión compensatoria.

– La atribución del uso del domicilio familiar.

En conclusión, no hay que aferrarse a las medidas que se pactaron o fijaron en su día y considerarlas intocables o perpetuas, sino todo lo contrario, hay que hacer un ejercicio de reflexión y aceptar que la vida es una sucesión de ciclos, lo que afecta a muchas esferas de la vida personal, familiar, económica y laboral de un individuo y por tanto, conviene saber que estamos legitimados y amparados legalmente para poder modificar lo que en su día se consideró ajustado derecho y transformarlo o adaptarlo a las nueva realidad.

María del Mar Tellols Velasco

Colegiada 36.700 ICAB

martellolsvelasco@gmail.com

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